Solus consensus obligent. Maxime célèbre en droit qui signifie « seul le consentement oblige », et qui montre la place que le droit français accorde à la parole donnée, au consentement, enfin au fond et non à la forme. Néanmoins, si le consensualisme est le principe en droit des biens, le formalisme en est l'exception. Et les aléas d'une jurisprudence massive à propos du contrat de cautionnement nous montrent les difficiles applications du formalisme en droit français. En l'espèce, nous nous attarderons sur un arrêt rendu en première chambre civile de la Cour de cassation, le 22 février 1984.
Dans les faits, un particulier se porte caution par une lettre signée contenant les termes « bon pour caution solidaire » auprès d'un bailleur qui loue son appartement à une personne. Or cette personne ne paye ni loyer ni charges. Aussi le bailleur assigne le particulier en paiement de ces sommes impayées sur le fondement de la caution.
[...] Cet article délimite les professions qui peuvent avoir la qualité de fiduciaire. Qu'est-ce que la fiducie et quel est son rapport avec le cautionnement ? La fiducie est définie à l'article 2011 comme étant le transfert de biens, droits, sûretés à un autre qui en prend soin sans les intégrer dans son patrimoine. Ainsi, la caution prend soin de la dette d'autrui sans l'intégrer à son patrimoine. C'est un contrat accessoire. Ainsi, la fiducie et en l'espèce le contrat de cautionnement doivent être exprès. [...]
[...] Cette vision du contrat de cautionnement détrône la solution du 22 février 1984, et est réaffirmée par l'arrêt du 15 octobre 1991 rendu en première chambre civile de la Cour de cassation. L'article 1326 redevient une simple règle de preuve. Si la jurisprudence en matière de cautionnement s'est retournée vers le consensualisme, le législateur lui reste fidèle à sa tendance vers le formalisme y compris pour le contrat de cautionnement. Cette position du législateur est notable puisqu'il confère par la loi du 10 janvier 1978 et celle du 13 juillet 1979 un caractère solennel au cautionnement. [...]
[...] Ce formalisme oblige ainsi les parties à déterminer l'étendue de leur engagement. C'est une réelle solennité que la Cour de cassation impose à un contrat à la base consensuel. Cette jurisprudence durcit le mouvement vers le formalisme qui anime le droit. Mais ce durcissement est au final plutôt relatif, la solution étant elle-même critiquable. II- Une rigueur jurisprudentielle plutôt relative Si la jurisprudence semble renforcer l'aspect solennel du contrat de cautionnement par cet arrêt, cela est relatif. En effet, cette solution est tout d'abord critiquable sur un point relatif au raisonnement suivi par les juges de la Cour de cassation. [...]
[...] Les aléas des tribunaux On observe une protection de la caution en général, car ce contrat reste dangereux pour la caution. Il y a eu comme nous l'avons vu une réaffirmation de cette jurisprudence. Mais les juges se sont peu à peu détournés de ces grandes lignes. En effet, par un arrêt en date du 29 octobre 1991, la Cour de cassation réunie en première chambre civile statue que la mention par lui même dans l'article 1326 qui demande à ce que ce soit le signataire lui-même qui exprime son consentement, n'est plus nécessaire. [...]
[...] Un formalisme dit de base est imposé pour le contrat de cautionnement. Ce formalisme de base est prévu par l'article 1326 du Code civil qui impose que soit porté de manière manuscrite par la caution le montant, en chiffres et en lettres, de la dette pour laquelle il se porte garant. Figurant dans le visa de l'arrêt, cet article dispose ainsi comme formalisme de base que le cautionnement doit être accompagné d'un écrit. En l'espèce, la Cour de cassation introduit deux notions supplémentaires qui viennent constituer le réel formalisme de ce contrat de cautionnement. [...]
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