L'acte de cautionnement doit revêtir un formalisme particulier afin d'être valide et de prouver le consentement de la caution. La question du formalisme en matière du cautionnement suscite un contentieux important.
C'est à ce sujet que la première chambre civile de la Cour de cassation est venue apporter des précisions.
En l'espèce, par acte de sous seing privé en date du 1er juin 1984, une personne physique a acquis un fonds de commerce. Pour le financement de celui-ci est intervenu dans l'acte une banque, prêteur de deniers, et pour lequel, dans ce même acte, une personne physique s'est portée caution solidaire de l'emprunteur en signant avec pour seule mention manuscrite « lu et approuvé » ainsi qu'en paraphant toutes les pages du document.
À la suite de la défaillance de l'emprunteur, la banque a assigné en paiement la caution.
La cour d'appel de Douai dans son arrêt du 15 octobre 1998 rejette sa demande au motif que le cautionnement est irrégulier en raison de la faute incombant à la banque de n'avoir apporté d'autres éléments de preuve complémentaire pouvant constituer le commencement de preuve de l'engagement.
La banque a alors formé un pourvoi en cassation qui a été accueilli par la première chambre civile dans son arrêt en date du 15 janvier 2002.
La question qui s'est alors posée devant la Première Chambre civile est celle de savoir si les éléments portés dans l'acte de sous seing privé de cautionnement lui-même peuvent être considérés comme éléments extrinsèques, constituant ainsi la preuve complémentaire au commencement de preuve de l'engagement de la caution.
[...] En l'espèce, la Cour de cassation considère que constituent des éléments extrinsèques permettant de corroborer un acte incomplet, que la place de la signature de la caution sur l'acte constatant la dette garantie ainsi que les paraphes sur chaque page du document. Cette application de l'article 1326 du Code civil a pour effet de moins protéger la caution qu'auparavant. En effet, la finalité des exigences de cet article dans son application stricte en tant que condition de validité était la protection renforcée de la caution. En l'espèce, l'article 1326 du Code civil retrouve une fois de plus sa fonction probatoire. [...]
[...] En cas d'absence ou d'insuffisance de la mention requise, il resterait au créancier la possibilité d'établir par tout moyen que la caution avait conscience de la nature et de l'ampleur de son engagement. C'est donc un retour pur et simple au droit commun, la mention manuscrite est constituée que pour la preuve de son engagement. Toutefois, une autre partie de la doctrine semble approuver ce formalisme qui mettrait fin au subjectivisme autrefois ambiant et qui garantirait corrélativement une plus grande sécurité du crédit. [...]
[...] Or, elle n'a pas considéré que les éléments portés dans l'acte puissent constituer une preuve complémentaire au commencement de preuve, considérant que cela donnait à ces éléments un caractère intrinsèque. L'acte irrégulier ne pouvant être complété que par des éléments extérieurs, la banque ne peut donc appeler la caution au paiement de l'emprunt contracté par l'emprunteur défaillant. La Cour de cassation en désaccord avec la cour d'appel a cassé et annulé l'arrêt rendu par cette dernière. En effet, la Première Chambre civile a considéré que le cautionnement irrégulier peut être complété par tout élément extrinsèque à l'engagement de caution, même si ces éléments se trouvent dans l'acte lui-même. [...]
[...] II-Une construction jurisprudentielle actuellement établie, en matière des exigences du formalisme de l'acte de cautionnement, à nouveau remis en cause Les exigences du formalisme de l'acte prévu à l'article 1326 du Code civil comme preuve du consentement de la caution est d'application plus nuancée que par le passé fait aujourd'hui l'objet d'un retour à une exigence ad validitatem A)Une application plus nuancée qu'auparavant de l'article 1326 du Code civil dans sa fonction probatoire En l'espèce, la Cour de cassation appuie sa décision sur la combinaison des articles 1326 et 1347 du Code civil. L'application faite par la Première Chambre civile de l'article 1326 du Code civil n'est pas d'application stricte. En effet, l'article impose normalement que l'acte comporte une signature de la caution ainsi que mention de la somme dont elle s'engage à fournir le remboursement à la place de l'emprunteur. Cette mention de la somme doit être écrite par la caution elle-même en toutes lettres ainsi qu'en chiffre. [...]
[...] La banque a alors formé un pourvoi en cassation qui a été accueilli par la première chambre civile dans son arrêt en date du 15 janvier 2002. La question qui s'est alors posée devant la Première Chambre civile est celle de savoir si les éléments portés dans l'acte de sous seing privé de cautionnement lui-même peuvent être considérés comme éléments extrinsèques, constituant ainsi la preuve complémentaire au commencement de preuve de l'engagement de la caution. La Cour de cassation a répondu par la positive au motif que les différents éléments invoqués par la banque suffisent à constituer des éléments extrinsèques de nature à compléter le commencement de preuve même si ceux-ci figurent dans l'acte. [...]
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