Le pacte de préférence est l'une des figures les moins contraignantes des avant-contrats, mais il est devenu par la main du juge un outil dangereux dans les mains de celui qui en bénéficiait comme d'une garantie face à l'insécurité juridique.
Selon M. Bénabant, le pacte de préférence est 'l'engagement de réserver la préférence au bénéficiaire si l'on décide de vendre ou d'acheter, et de lui faire donc en priorité une proposition dans ce sens avant de s'adresser ailleurs'. Ce qui n'est pas expressément dit dans cette définition, c'est que le pacte de préférence est un contrat. En ce qui concerne la priorité de vendre, c'est une convention conclue entre le propriétaire d'un bien et un bénéficiaire, par lequel le premier s'engage, au cas où il vendrait sa chose, à donner la préférence au bénéficiaire du pacte.
La cour de cassation a opéré un véritable revirement de jurisprudence qui touche tant le bénéficiaire que le tiers dans un arrêt de la chambre mixte du 26 mai 2006.
Il était question en l'espèce d'un acte de donation-partage, en date du 18 décembre 1957, qui contenait une clause de préférence au bénéfice d'un des attributaires ayant pour objet un bien immobilier. Un autre acte de donation-partage intervient vingt-sept ans plus tard ayant pour objet une parcelle dépendant du bien immobilier, réitérant le pacte de préférence au profit d'un attributaire qui vend trois mois après le bien à une société civile immobilière. Le bénéficiaire du premier pacte de préférence, en date du 18 décembre 1957, réclame en 1992 sa substitution dans les droits de la société civile immobilière. Les juges du fond déboutent ce dernier de ses prétentions. Il forme donc un pourvoi auprès de la Cour de cassation. Il fonde son premier moyen, premièrement sur la responsabilité contractuelle du promettant, énonçant que la réparation du dommage par ce dernier se fait au premier chef par l'exécution en nature de l'obligation, et deuxièmement sur l'opposabilité du pacte de préférence en matière immobilière tenant à sa publication à la conservation des hypothèques. La Cour d'Appel de Papeete, dans un arrêt du 13 février, avait sanctionné la violation du pacte de préférence par le promettant, non pas par l'exécution forcée de la vente, mais par le paiement de dommages et intérêts, et avait débouté le bénéficiaire de sa demande tenant à sa substitution dans les droits de l'acquéreur au motif que l'existence d'une mauvaise de la part de ce dernier n'est dans les faits pas avérée, malgré la publication régulière dudit pacte avant la vente contestée.
L'enjeu de cet arrêt était de déterminer les effets du pacte de préférence à l'égard du tiers acquéreur. Comment demander l'exécution forcée de la vente alors même que la propriété a été transférée à quelqu'un d'autre ? Le bénéficiaire peut-il par le mécanisme juridique de la substitution, se voir transférer la propriété de l'objet litigieux ?
[...] En effet le promettant serait alors interdiction stricte de vendre à personne d'autre qu'au bénéficiaire. Mais au niveau de la sanction, le problème reste l'acceptation de la substitution au tiers comme exécution en nature D'autres critiques ont été avancées, parmi lesquelles le problème de la sécurité juridique dans le fait de nier tout effet au pacte de préférence concernant la vente conclue en violation des droits du bénéficiaire. Mais, si cet avant-contrat était conclu à l'origine, c'était justement afin de pallier à une insécurité juridique, dans les relations entre le bénéficiaire et le promettant. [...]
[...] Il en ressort une inaccessibilité du recours à la substitution en cas de conclusion d'un contrat en fraude des droits du bénéficiaire. Les arrêts précédemment cités comme confirmation de la jurisprudence sont avant tout une confirmation de l'impossibilité de mettre en œuvre cette jurisprudence. En effet, il n'est pas démontré dans une seule des espèces l'existence des deux conditions formant la mauvaise foi du tiers. Ainsi, un arrêt de la Troisième chambre civile de la Cour de cassation du 31 janvier 2007 dans lequel le propriétaire d'un immeuble l'avait donné à bail à une société à une société commerciale, bail dans lequel était inséré une clause de préférence, mais avait cédé l'immeuble à un tiers en violation de ce pacte. [...]
[...] La Cour d'Appel de Papeete, dans un arrêt du 13 février, avait sanctionné la violation du pacte de préférence par le promettant, non pas par l'exécution forcée de la vente, mais par le paiement de dommages et intérêts, et avait débouté le bénéficiaire de sa demande tenant à sa substitution dans les droits de l'acquéreur au motif que l'existence d'une mauvaise foi de la part de ce dernier n'est dans les faits pas avérée, malgré la publication régulière dudit pacte avant la vente contestée. L'enjeu de cet arrêt était de déterminer les effets du pacte de préférence à l'égard du tiers acquéreur. Comment demander l'exécution forcée de la vente alors même que la propriété a été transférée à quelqu'un d'autre ? [...]
[...] Si le propriétaire a vendu au tiers sans prévenir le bénéficiaire, le propriétaire ne l'a pas mis en mesure de présenter ses prétentions. Donc cette condition précisée par la Cour de cassation est irréalisable. Dans cette affaire, le revirement de la Cour de cassation n'a pas eu d'effets concrets, car dans le cas qui lui était soumis, le bénéficiaire n'a eu droit qu'à de simples dommages et intérêts, car il n'a pas réussi à prouver que le tiers avait eu connaissance de sa volonté d'acheter. [...]
[...] Ses motivations sont autres que celles de la Cour d'Appel qui conservait la conception classique de la jurisprudence antérieure. La Cour de Cassation pose le principe selon lequel la substitution est valable, mais l'assortit à la condition de la mauvaise du tiers, notion qui se divise en deux sous conditions. Avant d'en venir à ces conditions posées par la Cour de cassation, il convient de se demander si ce régime pourrait être applicable à d'autres avant-contrats et en particulier la promesse unilatérale de vente, qui est en de nombreux points similaires au pacte de préférence. [...]
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