La protection contre les clauses abusives a subi de profonds changements en trente ans, que ce soit du point de vue de la loi ou de la jurisprudence. Ces changements concernent le pouvoir d'appréciation du juge, d'abord soumis au pouvoir règlementaire suivant la volonté du législateur, aujourd'hui plus libre bien que toujours limité par le pouvoir règlementaire.
Ces changements concernent également le champ d'application de la protection en ce qui concerne le professionnel qui contracte pour les besoins de son activité professionnelle mais en dehors de sa sphère habituelle de compétence, qui a d'abord été protégé, avant un revirement de jurisprudence le 15 mars 1995.
Le critère matériel tenant à la définition de la clause a lui aussi été modifié, « l'abus de puissance économique conférant aux professionnels un avantage excessif » devenant en 1995 « déséquilibre économique entre les droits et obligations des parties au contrat ». Toute clause peut être déclarée abusive si bien que le dispositif de protection s'étend à tous les types de contrats, même s'il est vrai qu'en pratique les clauses abusives figurent souvent dans les contrats d'adhésion.
La jurisprudence a toutefois admis qu'une clause pouvait être déclarée abusive même si elle figurait dans un contrat négocié, ce qui a été confirmé par le législateur en 1995 et a été repris par la loi du 4 août 2008. La question se pose donc de savoir quelle protection est mise en place par le nouvel article et en quoi il diffère avec le droit antérieur.
[...] Il y avait alors deux critères : l'un subjectif, l'abus de puissance économique, l'autre objectif, l'avantage excessif, les deux critères étant unis par un lien de cause a effet. En 1995, le critère matériel de définition de la clause abusive devient le déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat Il n'y a plus désormais qu'un critère objectif tenant au déséquilibre entre les droits et obligations des parties, dans la version de 1995, tout comme celle de 2008 qui reprend ce critère. [...]
[...] Cela est fait par les règlements R132-1 et 132-2 insérés dans le Code de la consommation et entrés en vigueur le 18 mars 2009. Le premier liste 12 clauses présumées de façon irréfragable abusives, tandis que le second liste 10 clauses simplement présumées abusives. Ces règlements sont pris après avis de la commission des clauses abusives, instituée par l'article L132-2. Cette commission a été créée en 1978 et est une autorité administrative indépendante. Ce sont donc en réalité trois séries de clauses qui coexistent : les clauses figurant sur une liste noire de clauses abusives, les clauses considérées de manière irréfragable abusives ; les clauses figurant sur une liste grise, les clauses simplement présumées abusives ; et toutes les autres clauses qui peuvent être déclarées abusives par le juge en dehors de toute intervention règlementaire. [...]
[...] On voit bien que la définition du consommateur, qui est restée la même de la loi de 1978 à celle de 2008, est floue, et a donné lieu à une interprétation fluctuante des termes de la loi. S'est également posée la question de savoir si le terme non- professionnel pouvait englober les personnes morales. Un arrêt de la 1ère chambre civile du 15 mars 2005 a en effet retenu que le terme non- professionnel serait une personne morale, mais pour être protégée elle ne devrait pas agir en qualité de professionnel, ce qui exclue la plupart des personnes morales de la protection légale. [...]
[...] L'article L132-2 du Code de la consommation - la protection contre les clauses abusives Le nouvel article L132-1 du Code de la consommation définit les clauses abusives. Ainsi pour être abusive une clause doit figurer dans un contrat entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs mais également avoir pour objet ou effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat Dans son alinéa 2 sont définies les clauses présumées abusives tandis que l'alinéa 3 définit les clauses abusives de manière irréfragable. [...]
[...] La question se pose donc de savoir quelle protection est mise en place par le nouvel article et en quoi il diffère avec le droit antérieur. En effet, après de nombreux changements, la protection des clauses abusives a été une nouvelle fois modifiée par la loi du 4 aout 2008, et ses règlements d'application du 18 mars 2009. La réforme de 2008, si elle ne modifie pas la définition des clauses abusives, modifie en revanche le système d'identification des clauses abusives en renforçant la compétence du pouvoir règlementaire en la matière. [...]
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