Commentaire d'arrêt, Chambre commerciale de la Cour de Cassation, 13 février 1963: la distinction entre une fusion et un apport partiel d’actifs

Pierre C.

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Commentaire d'arrêt, Chambre commerciale de la Cour de Cassation, 13 février 1963: la distinction entre une fusion et un apport partiel d’actifs

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Avant même de faire la distinction entre la fusion et l'apport partiel d'actif, il convient de définir chacun de ces procédés.
La fusion est l'opération par laquelle deux sociétés se réunissent pour n'en former qu'une seule. Cette fusion peut résulter d'après l'article L 236-1 du Code de commerce, soit de la création d'une société nouvelle par plusieurs sociétés existantes, soit de l'absorption d'une société par un autre.
L'apport partiel d'actif est un procédé qui consiste pour une entreprise à faire un apport à une autre société, soit nouvelle, soit préexistante, d'une partie de ses éléments d'actifs et en contrepartie recevoir des droits sociaux de la société bénéficiaire.
La même chose dite autrement, il s'agit :
- d'une simple opération soumise au régime des augmentations de capital par apport en nature ou des constitutions de société : pour la société bénéficiaire,
- d'une simple décision de gestion relevant des organes de direction : pour la société apporteuse.

Sommaire

Préciser la distinction entre une fusion et un apport partiel d'actif. Quels sont les organes sociaux compétents pour prendre la décision dans les 2 cas, et à quelles conditions de quorum et de majorité ?
1. Définition et distinction de la fusion et de l'apport partiel d'actif
2. Les modalités et les conditions de mise en oeuvre de la fusion et de l'apport partiel d'actif
M. Aloco craint l'opposition au projet de fusion d'un actionnaire de la SA Mapouka, M. Refus qui détient 35% des actions ayant droit de vote. M. Aloco a-t-il raison de s'inquiéter ?
1. Droit applicable aux décisions des opérations de fusion
2. Application au cas d'espèce
M. Volubilis veut savoir s'il dispose de moyens juridiques pour empêcher la réalisation de la fusion tant qu'il n'a pas été intégralement remboursé. Et M. Ramassetou s'interroge sur le maintien de son engagement de caution après l'opération de fusion-absorption
1. Le droit d'opposition des créanciers non-obligataires à la fusion
2. Les conséquences de la fusion-absorption sur les sûretés personnelles conclues avant la fusion absorption
Les membres des conseils d'administration des 2 sociétés s'inquiètent sur leur sort. Conseillez-les sur la composition du nouveau conseil d'administration après la fusion

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Extraits

[...] Contrairement au régime antérieur, aucune restriction n'est imposée quant au choix des administrateurs. II s'avère donc possible, pendant ce délai de trois ans, de procéder au renouvellement du mandat d'un administrateur dont les fonctions sont venues à expiration ou au remplacement des administrateurs décédés, révoqués ou démissionnaires ou même à la nomination de nouveaux administrateurs, dès lors que le maximum est toujours respecté. Au terme de la troisième année, le nombre des administrateurs doit être ramené à dix-huit ; si tel n'est pas le cas, il conviendra de régulariser la situation dans les plus brefs délais. [...]

[...] Refus décide de s'opposer à ces opérations de fusion, aucune majorité requise ne pourra être retenue et l'assemblée générale extraordinaire ne pourra pas mettre en œuvre la fusion. M. Aloco a donc raison de s'inquiéter de l'éventuelle opposition de M. Refus qui pourrait bloquer toute l'opération de fusion. M. Volubilis veut savoir s'il dispose de moyens juridiques pour empêcher la réalisation de la fusion tant qu'il n'a pas été intégralement remboursé. Et M. Ramassetou s'interroge sur le maintien de son engagement de caution après l'opération de fusion-absorption. La future société absorbée SA Batisseur royale possède des dettes de euros non encore exigibles à l'égard de M. Volubilis. [...]

[...] Seule la société apporteuse a fait l'apport et seule cette société aura la qualité d'associé dans la société bénéficiaire : les modalités et les conditions de mise en œuvre de la fusion et de l'apport partiel d'actif les organes sociaux compétents pour prendre la décision Maintenant nous allons aborder le problème des organes sociaux compétents. Quels sont ces organes qui seront compétents pour prendre la décision dans le cas de la fusion et dans le cas de l'apport partiel d'actif ? L'organe social compétent pour prendre la décision est le même qu'il s'agit d'une fusion où qu'il s'agisse d'un apport partiel d'actif. [...]

[...] A ce propos, un arrêt a été rendu par la chambre commerciale de la Cour de Cassation le 23 avril 1976 à propos d'un bail rural. Il en va de même des actes administratifs qui sont par nature incessibles sans l'accord préalable de l'autorité administrative compétente. Dans le cas de l'apport partiel d'actif, la transmission ne peut pas être universelle c'est-à-dire qu'elle ne peut pas porter sur l'ensemble du patrimoine, mais la transmission peut porter sur une partie du patrimoine. [...]

[...] Toute décision qui sera prise en violation des règles susmentionnées sera frappée de nullité. Pour ce qui est de la SARL, la loi du 4 août 2005 offre une modification quant aux conditions de quorum. En effet avant cette date aucun quorum n'était exigé. À partir du 4 août 2005 les associés présents ou représentés doivent posséder un nombre minimal de parts sociales. En effet lors de la première convocation ils doivent représenter au moins 1/4 des parts sociales, et lors de la deuxième convocation ils doivent représenter au moins 1/5 de celles-ci. [...]

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