Pendant fort longtemps, l'information de la caution n'a tenu qu'une place bien modeste au sein du droit du cautionnement qui se résumait, pour l'essentiel, à la prise en compte d'un éventuel dol commis par le créancier. L'obligation d'information du créancier a connu un développement considérable qui se traduit, aujourd'hui par un « foisonnement » des textes qui est caractéristique d'un engouement législatif récent.
Mais, en l'occurrence, l'engouement n'est pas seulement législatif mais aussi jurisprudentiel. Il est vrai que, s'agissant de la mise en oeuvre de l'obligation d'information de la caution, la jurisprudence sait faire preuve de tout le réalisme nécessaire à une application du droit des sûretés qui soit respectueuse à la fois des nécessités économiques et de la sécurité du crédit et qu'en ce domaine, elle a souvent adopté des solutions de nature à renforcer la sécurité offerte au créancier par l'existence du cautionnement.
Mais il est vrai, également, que la jurisprudence s'est montrée particulièrement soucieuse de la protection de la caution et que, sensible à la disparité existant entre une caution ne disposant parfois que d'une information très limitée et un créancier qui, au contraire, est le plus souvent en situation d'exiger la fourniture de tous les renseignements dont il pourrait avoir besoin, elle a eu le souci de rééquilibrer leur relation en développant l'obligation d'information mise à la charge de ce dernier.
Ce développement n'est pas seulement double dans ses sources, à la fois législatives et jurisprudentielles. Il est, également, double dans ses manifestations puisqu'il s'est traduit, d'une part, par une augmentation du domaine d'application des obligations d'information du créancier (I) et, d'autre part, dans certains cas, par un changement de nature juridique de l'obligation d'information impliquant, de la part du créancier, une vigilance renforcée (II)...
[...] II) Une vigilance renforcée L'obligation d'information est susceptible de degrés. Au minimum, elle impose la simple fourniture de renseignements, au-delà elle nécessite la mise en garde contre un risque susceptible d'être encouru et oblige à éclairer le futur cocontractant sur l'opportunité de la conclusion du contrat. C'est ce que l'on appelle le devoir de conseil. Or, en matière de cautionnement, il a pendant longtemps été affirmé que l'obligation d'information pesant sur le créancier n'était qu'une simple obligation de renseignement, le créancier n'ayant pas à se substituer à la caution dans l'appréciation de l'opportunité de son engagement. [...]
[...] Ce développement n'est pas seulement double dans ses sources, à la fois législatives et jurisprudentielles. Il est, également, double dans ses manifestations puisqu'il s'est traduit, d'une part, par une augmentation du domaine d'application des obligations d'information du créancier et, d'autre part, dans certains cas, par un changement de nature juridique de l'obligation d'information impliquant, de la part du créancier, une vigilance renforcée (II). Un élargissement du domaine d'application des obligations d'information du créancier En toute logique, le créancier ne devrait être tenu d'informer la caution que dans la mesure où celle-ci ne connaît pas la réalité ou n'est pas sensée la connaître à raison de ses liens avec le débiteur principal. [...]
[...] L'existence d'un devoir de conseil à l'égard de la caution a été reconnue, de manière implicite, par un arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 23 juin 1998. Le parallèle avec l'obligation d'information de la caution lors de la conclusion du contrat est ici évident. S'agissant de l'obligation d'information, la jurisprudence a considéré que le créancier, s'il n'a pas une obligation générale d'informer la caution de la solvabilité du débiteur principal, néanmoins, une telle obligation dans le cas particulier où la situation financière de ce dernier est lourdement obérée. [...]
[...] On se situe donc toujours bien ici dans le cadre du devoir de conseil puisque la responsabilité du débiteur de conseil n'est pas engagée à l'égard du créancier de cette information renforcée lorsqu'il est établi que le conseil a été donné mais n'a pas été suivi. On observera, toutefois, que la responsabilité de la banque risque alors d'être retenue pour soutien abusif mais il est vrai que seuls les tiers pourront s'en prévaloir et non la caution dirigeant social ainsi que l'a énoncé expressément la Cour de cassation (Cass.Com.12 novembre 1997). [...]
[...] Il est, alors, évident que l'obligation d'information pesant sur le créancier sera plus ou moins forte selon que la qualification de caution profane sera plus ou moins facilement admise. Or, il semble bien que l'on assiste à un tel recul dans la jurisprudence récente. En effet, les arrêts rendus dernièrement ne semblent plus se contenter d'une connaissance présumée liée à la qualité de la caution : seule une connaissance effective et établie peut faire entrer la caution dans la catégorie des cautions averties. [...]
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