Au cours de sa vie économique, toute entreprise est amenée à rencontrer des difficultés. Bon nombre de sociétés subissent des pertes. Jusqu'à quel point ces pertes sont telles tolérées ? Comment doit-on réagir lorsque la limite légale est dépassée ?
« Lorsque les capitaux propres deviennent inférieurs à la moitié du capital social, les associés des sociétés anonymes et des SARL doivent être convoqués, dans les quatre mois de la constatation de cette situation, pour choisir ou la dissolution ou la continuation de la société (C. com., art. L. 225-248). S'il s'agit d'une SA, c'est l'AGE qui doit être consultée (C. com., article L 225-248). Les dirigeants doivent publier la décision adoptée. Ces deux obligations sont assorties de sanctions pénales (C. com., art. L. 242-29). Le délai de prescription court, pour le délit prévu à l'article L. 242-29 du code de commerce, à compter de l'expiration du délai de 4 mois suivant l'approbation des comptes ayant fait apparaître les pertes dans les proportions fixées par ledit texte, pour le délit de non-dénonciation prévu à l'article L. 242-27 du Code de commerce, le délit de prescription court à compter du jour où le Commissaire Aux Comptes a eu connaissance des faits délictueux (Cass. crim., 24 mars 1999, no 98-81.548 : Bull. crim. , no 53 ; Dalloz affaires, no 164, 10 juin 1999, p. 910).
Si les associés ne décident pas la dissolution anticipée, l'une des solutions permettant de régulariser la situation consiste à imputer les pertes sur le capital (C. com., art. L. 225-42 et L. 225-248) » Autrement dit, la seule alternative à la dissolution réside dans la réduction de capital. On comprend dès lors que la réduction de capital à zéro à la condition suspensive (c'est-à-dire « suivie immédiatement de ») d'une augmentation de capital, opération autorisée par l'article L 224-2 du Code de commerce, est préférable, dès lors qu'elle est possible, à une dissolution pure et simple de la société avec toutes ses conséquences économiques et sociales. Le coup d'accordéon est un mode de reconstitution des capitaux propres et il n'est pas rare qu'il soit utilisé en pratique. Comme toujours, la pratique a fait émerger des problématiques qui échappent au cadre législatif.
Il nous reste donc à déterminer quelles sont ces problématiques et comment la jurisprudence a tranché.
[...] DONC SANS NOUVELLE PARTICIPATION, IL EST NORMAL QUE LES ANCIENS ASSOCIÉS SOIENT ÉCARTÉS. LE POUVOIR CORRESPOND À LA DÉTENTION DE CAPITAL. EN UN MOT, LES ANCIENS ACTIONNAIRES ONT DISPARU PAR CONSÉQUENT, CEUX QUI SOUSCRIVENT À L'AUGMENTATION DE CAPITAL SONT DE NOUVEAUX ACTIONNAIRES ET ILS LE FONT DE PLEIN GRÉ. LA PROTECTION DES ACTIONNAIRES MINORITAIRES EST RESTREINTE AU PROFIT DE LA PÉRENNITÉ DE LA SOCIÉTÉ L'ADAM AVAIT FAIT VALOIR L'ABUS DE MAJORITÉ DANS L'AFFAIRE L'AMY CONTRE ADAM DU FAIT DE L'EXISTENCE D'UNE CONVENTION ANTÉRIEURE AU VOTE DE L'AGE MENANT À LA SUPPRESSION DU DROIT PRÉFÉRENTIEL DE SOUSCRIPTION. [...]
[...] L. 242-29). LE DÉLAI DE PRESCRIPTION COURT, POUR LE DÉLIT PRÉVU À L'ARTICLE L. 242-29 DU CODE DE COMMERCE, À COMPTER DE L'EXPIRATION DU DÉLAI DE 4 MOIS SUIVANT L'APPROBATION DES COMPTES AYANT FAIT APPARAÎTRE LES PERTES DANS LES PROPORTIONS FIXÉES PAR LEDIT TEXTE, POUR LE DÉLIT DE NON- DÉNONCIATION PRÉVU À L'ARTICLE L. 242-27 DU CODE DE COMMERCE, LE DÉLIT DE PRESCRIPTION COURT À COMPTER DU JOUR OÙ LE COMMISSAIRE AUX COMPTES A EU CONNAISSANCE DES FAITS DÉLICTUEUX (CASS. [...]
[...] CRIM NO 53 ; DALLOZ AFFAIRES, NO JUIN 1999, P. 910). SI LES ASSOCIÉS NE DÉCIDENT PAS LA DISSOLUTION ANTICIPÉE, L'UNE DES SOLUTIONS PERMETTANT DE RÉGULARISER LA SITUATION CONSISTE À IMPUTER LES PERTES SUR LE CAPITAL (C. COM., ART. L. 225-42 ET L. 225-248) »[1]AUTREMENT DIT, LA SEULE ALTERNATIVE À LA DISSOLUTION RÉSIDE DANS LA RÉDUCTION DE CAPITAL. ON COMPREND DÈS LORS QUE LA RÉDUCTION DE CAPITAL À ZÉRO À LA CONDITION SUSPENSIVE (C'EST-À-DIRE SUIVIE IMMÉDIATEMENT DE D'UNE AUGMENTATION DE CAPITAL, OPÉRATION AUTORISÉE PAR L'ARTICLE L 224-2 DU CODE DE COMMERCE, EST PRÉFÉRABLE, DÈS LORS QU'ELLE EST POSSIBLE, À UNE DISSOLUTION PURE ET SIMPLE DE LA SOCIÉTÉ AVEC TOUTES SES CONSÉQUENCES ÉCONOMIQUES ET SOCIALES. [...]
[...] COMME TOUJOURS, LA PRATIQUE A FAIT ÉMERGER DES PROBLÉMATIQUES QUI ÉCHAPPENT AU CADRE LÉGISLATIF. IL NOUS RESTE DONC À DÉTERMINER QUELLES SONT CES PROBLÉMATIQUES ET COMMENT LA JURISPRUDENCE A TRANCHÉ. I. DEUX CAS DE FIGURE DÉGAGÉS PAR LA JURISPRUDENCE LE DROIT PRÉFÉRENTIEL DE SOUSCRIPTION EST MAINTENU : AFFAIRE USINOR MAI 1994 LA COUR DE CASSATION VALIDE L'OPÉRATION EN POSANT DEUX CONDITIONS - LE COUP D'ACCORDÉON DOIT AVOIR POUR BUT LA SURVIE DE L'ENTREPRISE - LES ASSOCIÉS ANTÉRIEURS À LA RÉDUCTION DU CAPITAL DOIVENT SE VOIR RECONNAÎTRE UN DROIT PRÉFÉRENTIEL DE SOUSCRIPTION À L'AUGMENTATION DE CAPITAL CORRÉLATIVE. [...]
[...] LEUR ÉVICTION DE L'AUGMENTATION DE CAPITAL NE NUIT DONC PAS À LEUR SITUATION. NOUS ALLONS MAINTENANT EXAMINER LA RÉPONSE DE LA COUR DE CASSATION AUX AUTRES ACCUSATIONS. II. CONSÉQUENCES DE LA TENDANCE PRAGMATIQUE DE LA JURISPRUDENCE EN MATIÈRE DE COUP D'ACCORDÉON L'intérêt social prime sur l'intérêt des anciens actionnaires TOUT ASSOCIÉ A LE DROIT DE PARTICIPER AUX DÉCISIONS COLLECTIVES DISPOSE L'ARTICLE 1844 DU CODE CIVIL. OR LES ACTIONNAIRES N'AYANT PAS SOUSCRIT ONT ÉTÉ EXCLUS DE LA SOCIÉTÉ ET DES DÉCISIONS COLLECTIVES DANS L'AFFAIRE USINOR. [...]
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