Le but de la loi nº 2008-649 du 3 juillet 2008 est de se conformer à la directive 2005/56/CE du 26 octobre 2005 sur les fusions transfrontalières de sociétés de capitaux qui créée la possibilité de ne pas recourir au commissaire à la fusion sur décision des associés des sociétés participant à l'opération de fusion.
La loi de modernisation de l'économie, non encore publiée à ce jour, est venue compléter l'article L.236-10 du Code de commerce.
[...] La loi de modernisation de l'économie a modifié l'article L.23-10 du Code de commerce, dans un sens favorable à notre interprétation. En effet, il est désormais clair que si un commissaire à la fusion n'est pas nommé, le commissaire aux apports rédige les deux rapports. Rapport nº 347, déposé le 21 mai 2008, fait au nom de la Commission des lois, par Monsieur Jacques Gautier, Sénateur des Hauts de Seine, Membre de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du règlement et d'administration générale. [...]
[...] 236-10 du Code de commerce qui énonçait que le commissaire à la fusion, nommé pour rédiger un rapport écrit sur les modalités de la fusion, établissait également un rapport écrit sur la valeur des apports en nature et les avantages particuliers, est supprimé. Comme nous l'avons vu ci-dessus, le législateur a souhaité conserver le commissaire aux apports, même lorsque les associés décident de ne pas recourir au commissaire à la fusion. En revanche, la rédaction du texte posait une difficulté, lorsque le commissaire à la fusion est désigné. Cet alinéa supprimé, il semblait qu'il soit également nécessaire de désigner un commissaire aux apports. [...]
[...] La nouvelle rédaction de l'alinéa IV créait une incohérence, dans la mesure où le commissaire à la fusion n'étant plus nommé, il ne pouvait établir le rapport sur les apports en nature. C'est pour pallier cette incohérence que le Sénat a refondu intégralement le texte[1], rédaction qui pose deux interrogations suivantes, quant à l'existence ou non d'une fusion sans apport en nature, d'une part et quant à l'obligation ou non de désigner deux commissaires en cas de fusion avec apports en nature, d'autre part Existence ou non d'une fusion sans apport en nature ? [...]
[...] Ils peuvent obtenir à cette fin, auprès de chaque société, communication de tous documents utiles et procéder à toutes vérifications nécessaires. Le ou les rapports des commissaires à la fusion sont mis à la disposition des actionnaires. Ils indiquent : La ou les méthodes suivies pour la détermination du rapport d'échange proposé ; Le caractère adéquat de cette ou ces méthodes en l'espèce ainsi que les valeurs auxquelles chacune de ces méthodes conduit, un avis étant donné sur l'importance relative donnée à ces méthodes dans la détermination de la valeur retenue ; Les difficultés particulières d'évaluation s'il en existe. [...]
[...] II.-La décision de ne pas faire désigner un commissaire à la fusion est prise, à l'unanimité, par les actionnaires de toutes les sociétés participant à l'opération. À cette fin, les actionnaires sont consultés avant que ne commence à courir le délai exigé pour la remise de ce rapport préalablement à l'assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet de fusion. III.- Lorsque l'opération de fusion comporte des apports en nature ou des avantages particuliers, le commissaire à la fusion ou, s'il n'en a pas été désigné en application du II, un commissaire aux apports désigné dans les conditions prévues à l'article L. [...]
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