Pour que l'entreprise en période d'observation trouve des partenaires contractuels et financiers, il faut leur accorder un statut particulier et en tout cas plus favorable que celui des créanciers antérieurs à l'ouverture de la procédure ; personne ne continuerait ou n'engagerait une relation contractuelle avec une société en faillite avec la perspective de ne pas être payé.
La préférence économique et financière donnée à certains créanciers postérieurs à l'ouverture de la procédure et dont l'engagement est utile à la continuité d'exploitation de l'entreprise doit s'exprimer selon des mécanismes originaux qui font exception à l'unité du patrimoine. C'est ainsi que la loi a procédé en 1985, dans un célèbre article 40, modifié en 1994, devenu jusqu'en 2005 l'article L621-32 du code de commerce, aujourd'hui transposé (et modifié) ) l'article L622-17, auquel l'ordonnance du 19 décembre 2008 fait l'honneur d'une certaine stabilité.
[...] Le commissaire à l'exécution du plan ou le liquidateur en dépose la liste au greffe à l'issue du délai d'un an en faisant suite à la fin de la période d'observation, où tout intéressé peut en prendre connaissance, notamment grâce à une insertion au BODACC indiquant ce dépôt ; tout intéressé peut contester cette liste devant le juge- commissaire dans un délai d'un mois à compter de la publication ; les créances rejetées de cette liste par le juge-commissaire sont réputées avoir été déclarées dans les conditions de l'article L622-24. les applications différenciées. [...]
[...] On rappellera que l'on se réfère au fait générateur de la créance pour le cas où la date d'exigibilité serait différente. Dès lors, une créance née avant le jugement d'ouverture mais exigible après le jugement d'ouverture est radicalement étrangère à la demande de l'article L622-17. Ainsi, la créance de recours d'un garant à première demande contre le donneur d'ordre prend naissance à la date à laquelle son engagement avait été consenti, la créance de restitution de droits de douane a pour fait générateur le fait juridique qui est à l'origine de l'obligation de restitution ou encore, à l'évidence, en cas de malfaçons imputables à des travaux antérieurs, la créance de garantie est antérieure alors même que le dépôt du rapport d'expertise serait postérieur à l'ouverture de la procédure collective. [...]
[...] Critère cumulatif relatif à la cause de la créance Jusqu'en 2005, la jurisprudence n'était pas très exigeante au-delà de la condition de date de la créance. Certes, il fallait que la créance fut née régulièrement après le jugement d'ouverture, mais cette condition de régularité n'étant pas davantage précisée par la loi. Elle n'était guère opérationnelle en dehors de l'hypothèse d'école d'une opération radicalement contraire aux règles ou principes de la procédure collective, tel un acte pris par le débiteur en violation des pouvoirs de l'administrateur ou de la compétence du juge-commissaire. [...]
[...] Il est vrai que ce tout dernier cas peut se justifier par la protection du cocontractant en période d'observation et que la jurisprudence avait ici comblé un petit vide juridique en conformité avec les intentions du législateur. Mais les autres cas étaient plus problématiques : l'intention du législateur n'était pas de préférer toutes les créances postérieures sur le débiteur, mais seulement celles qui sont utiles à la continuité de l'exploitation de l'entreprise. Cette inflation de créances postérieures nuisait à l'intérêt du mécanisme de préférence qui perdait de son intensité, et plus encore aux créanciers antérieurs dont le gage résiduel s'évaporait, et il en résultait une incohérence si ce n'est un désordre auquel il convenait de remédier. [...]
[...] - au III, est prévu le paiement, dans l'ordre suivant : - au III-1er, les créances de salaires qui n'ont pas été avancées par l'AGS. - au III-2nd, les prêts consentis que les créances résultant de l'exécution des contrats poursuivis conformément aux dispositions de l'article L622-13 et dont le cocontractant accepte de recevoir le paiement différé ; ces prêts et délais sont autorisés par le juge-commissaire dans la limite nécessaire à la poursuite de l'activité en période d'observation et font l'objet d'une publicité. [...]
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