D'après l'article 1237 du Code civil « l'obligation de faire ne peut être acquittée par un tiers contre le gré du créancier, lorsque ce dernier a intérêt qu'elle soit remplie par le débiteur lui-même ». C'est-à-dire que lorsqu'il y a sous contrat d'entreprise, l'entrepreneur resté lié au maître d'ouvrage, mais conclut avec un tiers un contrat permettant d'exécuter, en partie ou en totalité, la prestation initialement convenue. La sous entreprise a connu un tel développement dans le domaine de la construction que le législateur a jugé opportun de réglementer cette opération.
D'après la loi du 31 décembre 1975, le texte définit la sous-traitance comme “l'opération par laquelle, un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelé sous-traitant l'exécution de tout ou partie du contrat d'entreprise ou d'une partie du marché public conclu avec le maître de l'ouvrage. La sous-traitance est fréquente, car la complexité des travaux demandés excède souvent aujourd'hui les capacités d'une seule entreprise.
L'entrepreneur principal peut d'ailleurs choisir plusieurs sous-traitants. Pour qu'il y ait sous-traitance, il faut que le maître de l'ouvrage soit d'accord. Le maître de l'ouvrage peut tout d'abord manifester sont désaccord. Toute sous-traitance est écartée si le contrat d'entreprise est conclu intuitu personae c'est-à-dire en considération de la personne.
Cet accord du maître de l'ouvrage sur le principe d'une sous-traitance ne doit pas être confondue avec l'agrément du sous-traitant par le maître de l'ouvrage qui est un élément du régime spécial de la sous-traitance.
[...] II) Certaines spécificités du contrat de sous-traitance contraignantes La loi de 1975 est venue instaurée un régime de protection concernant le contrat sous-traitance, toutefois cette même loi a un caractère d'ordre public qui limite les arrangements contractuels possibles qui sont communs dans d'autres contrats puis la loi n'est pas la seule a être intervenue dans la réglementation spécifique des contrats de sous- traitance, la jurisprudence est également intervenue pour rendre responsable le sous-traitant Un champ limité par le caractère d'ordre public de la loi La loi de 1975 a un caractère d'ordre public dans le sens ou l'article 15 de cette même loi cite sont nuls et de nul effet quel qu'en soit la forme, les clauses, stipulations, et arrangements qui auraient pour effet de faire échec aux dispositions de la loi”. Cela signifie que les parties au contrat de sous-traitance ne peuvent pas écarter ces dispositions. Alors que dans le contrat de vente par exemple, il est possible par le biais de clauses, de stipulations ou d'arrangements d'écarter certaines dispositions légales. [...]
[...] C'est la jurisprudence qui a fixé des règles en affirmant que l'agrément du sous-traitant et de ces conditions de paiement peuvent être express ou tacite (Civ juillet 1984). Cependant la jurisprudence considère que l'acceptation tacite ne peut découler que d'actes manifestant sans équivoque la volonté du maître de l'ouvrage (Com mai 1987) L'agrément peut intervenir à tous moments même après la conclusion du sous- traité (Chb Mixte mars 1981). En conséquence le maître de l'ouvrage peut ratifier le sous-traité après coût lorsqu'il en a pris connaissance. [...]
[...] Toutefois, il excite une controverse, née dans un arrêt du 8 mars 1988, la première chambre civile a décidé que l'action du maître de l'ouvrage contre le sous-traitant est nécessairement de nature contractuelle. La Cour de cassation a fondé cette jurisprudence sur la notion de groupe de contrat; Cette solution de la première chambre civile a été critiquée en doctrine et la troisième chambre civile ne l'a pas suivie alors que cette dernière est spécialisée en affaire de sous-traitance. Actuellement la jurisprudence, dans un arrêt célèbre du 12 juillet 1991, Arrêt Besse, de l'Assemblée Plénière de la Cour de cassation est revenue sur la position de la première chambre civile. [...]
[...] Réciproquement le sous-traitant doit exécuter son obligation. Sur ce schéma classique, le législateur de 1975 a greffé des règles spécifiques. Une garantie de paiement au bénéfice du sous-traitant La loi de 1975 a institué une procédure de paiement direct pour les marchés d'un montant au moins égal à 600€. Cette procédure légale permet au sous- traitant d'être payé directement par le maître de l'ouvrage en fonction et dans les limites des conditions de paiement agréer par le maître de l'ouvrage. [...]
[...] L'entrepreneur principal doit aussi faire agréer les conditions de paiement de chaque sous- traitant par le maître de l'ouvrage Une spécificité du contrat de sous-traitance s'agissant de l'agrément du maître de l'ouvrage S'agissant de la forme de l'agrément, aucune n'est requise par la loi pour la demande d'agrément. En pratique cependant, elle résulte d'une clause incluse dans le contrat principal. Cette clause doit énoncer l'identité du sous-traitant et faire état des conditions de paiement. L'initiative de la demande appartient à l'entrepreneur principal. Le sous-traitant n'a donc pas à se manifester auprès du maître de l'ouvrage. [...]
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