L'efficacité des sûretés ne se mesure qu'en fonction de leur résistance aux procédures collectives. Aujourd'hui ces deux matières touchent au crédit et à ses risques, mais ne poursuivent pas la même finalité, en effet les sûretés tendent à protéger le créancier face aux défaillances du débiteur tandis que le droit des entreprises en difficultés vise à protéger le débiteur face au recouvrement de ses dettes.
La sûreté est un mécanisme établi en faveur du créancier et destiné à garantir le paiement de la dette à l'échéance, malgré l'éventuelle insolvabilité du débiteur. Le droit romain connaissait déjà les sûretés personnelles qui à cette époque s'apparentaient à un service d'ami, cela s'explique par le faible déploiement des droits réels, en effet ici la simple garantie sur la personne suffisait.
Après le Moyen-Âge le mouvement a tendance à s'inverser, les sûretés réelles étant l'objet d'un développement considérable qu'elles soient avec ou sans dépossession. Cette évolution n'a cependant été rendue efficace que par l'importance qui a été conférée aux droits patrimoniaux. Leur avènement est marqué par leur codification en 1804.
[...] Si en 1985, l'arrêt était provisoire, depuis la loi de sauvegarde de 2005, l'arrêt est désormais définitif : les créanciers ne peuvent plus demander rétrospectivement le paiement des intérêts et ils seront privés de la reprise du cours après la clôture de la procédure collective. L'interdiction des inscriptions : cette interdiction est posée à l'article L.622-30 du Code de commerce. Cet article dispose que "les hypothèques légales, conventionnelles ou judiciaires, les nantissements et les privilèges ne peuvent être inscrits postérieurement au jugement d'ouverture». Cela suppose que l'on ne peut plus procéder à la publication des sûretés constituées avant le jugement d'ouverture. Les sûretés réelles non publiées seront inopposables aux tiers et donc seront sans efficacité. [...]
[...] Bien que prenant en compte les apports de l'ordonnance de 2006 et de la loi de modernisation de l'économie, l'ordonnance de 2008 des procédures collectives tente une harmonisation avec le droit des sûretés sans pour autant améliorer la position du créancier muni d'une sûreté personnelle. On remarque donc une primauté / impérialisme du droit des procédures collectives neutralisant le droit commun des sûretés comme le dispose explicitement l'article 2287 du Code civil. La commission Grimaldi dans son avant-projet était hostile à cette subordination désireuse de renforcer l'efficacité des sûretés en cas de procédures collectives. [...]
[...] La fiducie Fiducie introduite par la loi du 19 février 2007 aux articles 2011 et suivants du Code civil. Fiducie = opération par laquelle une personne, le constituant, transfère temporairement la propriété des biens, des droits ou des sûretés lui appartenant à une autre personne, le fiduciaire, qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires. Depuis la loi LME du 4 août 2008, la fiducie peut être mise en œuvre non seulement par des personnes morales soumises à l'impôt sur les sociétés mais aussi par des personnes physiques sauf les mineurs et les majeurs sous tutelle. [...]
[...] En effet le juge n'est pas obligé de la prononcer selon le deuxième alinéa de ce même article : Pour le cas où la responsabilité d'un créancier est reconnue, les garanties prises en contrepartie de ses concours peuvent être annulées ou réduites par le juge La hiérarchie des privilèges En cas de sauvegarde ou de redressement 1. les salariés. Ils font partie des super privilèges les frais de justice 3. le privilège de conciliation 4. les créanciers postérieurs utiles 5. les créanciers antérieurs munis de sûretés réelles 6. [...]
[...] Cela constitue une sûreté très efficace : les créanciers munis de cette sûreté n'ont plus à être effrayés par le risque d'une procédure collective. Il existe toutefois des exceptions : Créanciers avec droit de suite attaché à une sûreté publiée antérieurement au contrat de fiducie Fraude paulienne La fiducie-sûreté constituée pendant la période suspecte est nulle : L.632-1 du Code de commerce. La fiducie semble un instrument très attrayant pour organiser son insolvabilité pour le débiteur (elle rend les biens insaisissables + contrat temporaire) Pas de possibilité de fiducie-sûreté disproportionnée sinon engage responsabilité du créancier par rapport au montant des créances garanties et pas du patrimoine du débiteur. [...]
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