Si l'on s'en tient à une lecture superficielle des définitions de la société en participation et de l'indivision, il peut paraître un peu surprenant que des liens puissent se nouer entre ces notions.
La société en participation est définie comme un « mode de collaboration économique par création d'une société sans personnalité morale, non soumise à publicité et pouvant demeurer occulte », alors que l'indivision est une « situation juridique née de la concurrence de droits de même nature exercés sur un même bien ou sur une même masse de biens par des personnes différentes, sans qu'il y ait division matérielle de leurs parts » . La première notion est donc une technique de collaboration économique, tandis que la seconde recouvre une modalité d'appropriation collective de biens. En apparence donc, l'étude croisée des deux institutions semble dénuée de tout intérêt.
Mais une analyse plus subtile peut être menée par l'étude du régime de chacune des institutions. Le régime de la société en participation, déterminé par les dispositions des articles 1871 et suivants du Code civil, issus de la loi nº 78-9 du 4 janvier 1978 modifiant le titre IX du livre III du Code civil, ne saurait être étudié sans référence à l'indivision. De même, l'indivision, qui connaît un régime légal décrit aux articles 815 et suivants du Code civil, issus de la loi nº 76-1286 du 31 décembre 1976 relative à l'organisation de l'indivision et récemment modifiée par la loi nº 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et libéralités, et un régime conventionnel datant de 1976 situé aux articles 1873-1 et suivants du Code civil, n'est pas dénuée d'éléments de comparaison avec la société en participation.
[...] Or, nombre d'auteurs ont souligné l'existence d'indivisions durables tendant à la mise en valeur de biens, telles que les indivisions industrielles. De même ont-ils fait mention des sociétés dont l'objet est tourné vers les seules administration et conservation d'un patrimoine[23]. Il convient en outre de souligner que le Code civil emploie le terme d' exploitation des biens indivis à l'article 815-3. Or, l' exploitation est l'action de faire valoir une chose, d'en tirer parti[24], il s'agit d'une activité à dessein économique. [...]
[...] Créanciers de l'indivision En vertu des dispositions de l'article 815-17 du Code civil, les créanciers de l'indivision sont ceux qui auraient pu agir sur les biens indivis avant qu'il y eût indivision, et ceux dont la créance résulte de la conservation ou de la gestion des biens indivis Ils peuvent être payés par prélèvement sur les biens indivis, avant partage ; ils peuvent aussi saisir les biens indivis. Ils bénéficient donc, sur les biens affectés à la société en participation, d'une véritable priorité par rapport aux créanciers personnels des associés-indivisaires, comme les créanciers d'une personne morale. Mais cette faveur risque de se heurter à un obstacle. La société en participation, dépourvue de personnalité morale, n'est pas propriétaire des biens indivis. [...]
[...] Dekeuwer-Defossez, L'indivision dans les sociétés en participation : JCP N 1980, I et JCP G 1980, I Cass. Req février 1886 : D CA Toulouse mars 1994 : Juris-Data 1994-049495 G. CORNU, Vocabulaire juridique, Quadrige, PUF, Organe F. Dekeuwer-Defossez, L'indivision dans les sociétés en participation : JCP N 1980, I et JCP G 1980, I 18 CHARTIER, La société dans le code civil après la loi du 4 janvier 1978 : JCP G 1978 I 2917, 305 CHARTIER, La société dans le code civil après la loi du 4 janvier 1978 : JCP G 1978 I 2917, 392 F. [...]
[...] F. Caporale, Société et indivision : Rev. Sociétés 1979, p Com novembre 1997, 2309 Guy de Rothschild DGI : Bull. Joly Dr fisc 11, comm.195, RJF 1998, p RTD com obs. Fl. Deboissy ; T. com. Paris septembre 1994, Gaz. Pal somm F. [...]
[...] La forme sociétaire est, selon la doctrine classique[13], le moyen de poursuivre un dessein économique ; alors que l'indivision n'a qu'une visée conservatoire. Par voie de conséquence, l'indivision est considérée comme une institution statique, tandis qu'est souligné le dynamisme de la société. La visée conservatoire de la première de ces institutions commande l'administration des biens indivis destinés à un partage prochain. L'indivision est alors présentée comme un état passif, source de stagnation économique. Notons qu'au soutien de cette thèse a été invoquée la terminologie consacrée par le Code civil : les indivisaires demeurent dans l'indivision. [...]
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