La société, tant qu'elle n'a pas été immatriculée au registre du commerce et des sociétés, ne jouit pas de la personnalité morale. Elle ne peut être titulaire d'aucun droit et ne peut être tenue d'aucune obligation.
Pourtant des nécessités pratiques obligent ses fondateurs à conclure pour son compte d'assez nombreux contrats, non pour commencer l'exploitation mais pour préparer celle-ci.
Mais qui devra alors exécuter ces contrats ? La société, une fois dotée de la personnalité morale, ou ses fondateurs ? Cette question est importante, car la solvabilité de la société et des associés n'a souvent aucune commune mesure. La loi y répond en posant aux articles 1843 du Code Civil et L210-6 du Code de Commerce une solution alternative. Ou bien la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, reprends à son compte les engagements souscrits : ils sont alors réputés avoir été conclus dès l'origine par celle-ci.
Ou bien la société ne reprend pas les engagements : les fondateurs sont alors personnellement tenus de les exécuter.
[...] Presque tous les actes accomplis au cours de la période constitutive sont exécutés par la société la plupart du temps. Par conséquent, la réglementation légale, conçue pour sauvegarder les tiers contre le défaut de reprise des contrats qu'ils ont conclus avec la société en formation, sert en réalité à protéger les associés contre des reprises abusives. Il convient donc de savoir de quelle manière la société reprend les actes conclus pour son compte, il faut donc examiner les conditions de la reprise puis ses effets (II). [...]
[...] Une fois effectuée, la reprise ou le défaut de reprise des actes accomplis pour le compte de la société en formation produit certains effets. II) les effets de la reprise ou du defaut de reprise Si la reprise a des effets particuliers le défaut de reprise entraîne quant à lui certaines conséquences A. Les effets de la reprise Ainsi qu'en dispose l'article 1843 du code Civil, la reprise met à la charge de la société les actes antérieurs à son immatriculation, ces derniers sont alors réputés avoir été dès l'origine contractés par celle- ci. [...]
[...] Si les associés souhaitent constituer la société, ils doivent accepter de ratifier les engagements. S'ils ne veulent pas de cette ratification, ils doivent renoncer à constituer la société. A supposer que l'engagement soit ratifié par les associés, le tiers cocontractant court seulement le risque que la société ne soit jamais immatriculée au RCS. Cette première technique s'applique rarement car la période constitutive ne commence, dans la plupart des sociétés, qu'avec la signature des statuts, sauf quand il y a des apports en nature. [...]
[...] Dans ce cas, la reprise des engagements libère le fondateur en tant que débiteur principal, mais non en tant que caution. Cette absence de rôle du créancier se retrouve lorsque la société omet ou refuse de reprendre les actes passés en son nom. B. Les conséquences du défaut de reprise Le défaut de reprise entraîne deux séries de conséquences. L'absence d'engagement de la société Les personnes qui ont cru agir pour le compte de la société sont personnellement tenues d'exécuter les actes ainsi conclus. [...]
[...] De même, le refus, après immatriculation, de ratifier un acte antérieurement conclu n'a aucune influence sur la validité de la société. La constitution d'une société est donc un mécanisme complexe. Mais conformément à la règle qui veut que plus la conclusion d'un acte juridique est soumise à des conditions nombreuses plus ses effets sont importants, la société une fois constituée produit des conséquences spécialement remarquables. [...]
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