En passant du droit des entreprises en faillite au droit des entreprises en difficultés, le législateur de 1967 avait déjà esquissé une ébauche de prévention des difficultés non encore avérées. Cette idée de prendre des mesures efficaces dans le domaine de la prévention et du règlement amiable des difficultés des entreprises ne sera clairement exprimée qu'en 1984. Dans cette optique la loi du 1er Mars 1984 crée une procédure nouvelle : le règlement amiable.
Cette procédure vise les entreprises aux portes de la maladie, voire même malade mais seulement depuis peu. Jusque-là les débiteurs tentaient par tous moyen de résoudre leurs difficultés directement avec leurs créanciers, sans l'aide du juge. Le risque afférant à ce type de contrat est que, demeurant de simple remise de dette, il ne crée d'une part aucune obligation envers les créanciers non signataires, et d'autre part, ne peut leur être imposé. Le règlement amiable n'est qu'une officialisation de ce contrat par le législateur, qui en résout par la même les principales difficultés.
[...] Ensuite, si après conciliation, une répartition se fait dans le cadre d'une liquidation judiciaire, les créances seront payées par privilège avant toutes les autres créances à l'exception de celles garanties par le privilège des salaires et le privilège des frais de justice. En résumé, l'ordre des paiements est strictement le même en liquidation judiciaire, qu'en sauvegarde ou en redressement judiciaire. L'instauration de ce privilège de conciliation, primant sur celui des organismes sociaux et fiscaux, a suscité d'importantes discordances parlementaires. D'une part, parce que la protection de l'intérêt général, et d'autre part parce que ce privilège ne devrait pas être accordé lorsque les fonds provenaient principalement d'organismes publics. [...]
[...] Une garantie efficace : le rang de superbe privilège Contrairement à la loi de 1985, qui n'avait pas précisé la nature du droit de priorité, ce qui avait conduit la Cour de cassation à dire qu'il ne s'agissait pas d'un privilège, cette fois-ci le texte énonce explicitement que ce droit de priorité est un privilège. Ainsi, le privilège subsistera quelle que soit l'issue de la procédure. Cette solution diffère de la législation antérieure à la loi de sauvegarde des entreprises. L'article L 611-1 du Code de Commerce, premier article du premier titre intitulé De la prévention des difficultés des entreprises accorde en cas d'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, un paiement par privilège avant toutes créances nées antérieurement à l'ouverture de la conciliation. [...]
[...] Désormais, le débiteur qui n'a atteint ce stade critique que très récemment peut néanmoins accéder à la conciliation. Les conditions requises pour cela sont diverses : premièrement, prouver une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible. Deuxièmement, ne pas se trouver en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours. Notons néanmoins que l'absence de cessation des paiements demeure une condition du succès de la conciliation, sinon de son ouverture : un accord de conciliation ne peut produire ses effets que si le débiteur n'est pas en cessation des paiements ou si cet accord y met fin. [...]
[...] Afin de rassurer psychologiquement les banquiers, le législateur de 2005 a expressément prévu que les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait de leur concours Toutefois, cette mesure ne mérite que peu d'attention, car est assortie d'une exception, qui en définitive, peut conduire au même résultat. Au final cela à entrainé un changement de nom, il s'agit depuis, de la procédure de conciliation. Compte tenu de l'ampleur de la réforme, l'on peut s'interroger, après plusieurs années d'application, sur les éléments qui justifiaient une telle réforme. Il conviendra donc de commencer par l'extension du champ d'application de la procédure(A), pour ensuite étudier l'élément phare de la loi de 2005 : l'octroi, sous conditions, du privilège de conciliation(B). [...]
[...] En clair, la date de cessation des paiements pouvait être fixée entre la date à laquelle le règlement amiable a été ouvert et la date de son échec, pire ; il a même été jugé que la date de cessation des paiements pourrait être fixée avant l'ordonnance de suspension provisoire (car elle n'affecte pas l'exigibilité des créances). La loi de Sauvegarde a donc cherché à remédier à ce désagrément en remplaçant le règlement amiable par la procédure de conciliation. Le législateur de 2005 accorde une importance capitale à l'homologation de l'accord. A contrario, l'accord demeurant confidentiel aurait pour fâcheuse conséquence de n'avoir que peu d'efficacité. [...]
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