En matière de sociétés commerciales, la nature juridique de l'intervention du dirigeant au nom et pour le compte de la personne morale a longtemps été controversée entre la thèse du dirigeant mandataire et celle du dirigeant organe social. L'adoption de la thèse du mandat, au sens civil, ou de celle d'organe, n'est pas neutre. Chacune des deux qualifications procède nécessairement d'une certaine prise de position sur la nature juridique de la société elle-même. Les partisans de la thèse de la société-contrat font valoir que le dirigeant est lié à sa société par un simple contrat de mandat au sens du droit civil. En revanche, les partisans de la théorie institutionnelle opinent en faveur de l'idée d'un dirigeant organe social.
Entre la thèse du contrat et sa rivale de l'institution, la grande différence tient à la place occupée par la liberté contractuelle. Alors que celle-ci constitue le principe dans la première, elle devient l'exception dans une logique institutionnelle. En effet, lorsqu'il y a contrat, les parties peuvent sous réserve du respect de l'ordre public, déterminer librement les obligations qui les unissent, notamment celles relatives aux pouvoirs des personnes qui les représentent. Inversement, lorsqu'il y a institution, les parties adoptent ou rejettent globalement un ensemble de règles sans pouvoir les modifier, sauf si la loi le prévoit expressément.
Ainsi, apparaissent très clairement les enjeux du débat sur la nature juridique de l'intervention du dirigeant au nom et pour le compte de la société. Les pouvoirs du dirigeant ne sont pas les mêmes selon qu'il est considéré comme un mandataire ou un organe social.
[...] La nature hybride de la société a une incidence certaine sur celle des pouvoirs du dirigeant. C'est ainsi que l'analyse et l'explication du statut des dirigeants de la société anonyme ne peuvent se fonder exclusivement sur le concept du mandat ni d'ailleurs, sur celui de l'institution Plutôt que d'adopter l'une ou l'autre des conceptions, on a eu tendance à nuancer les prises de position. Ainsi, le dirigeant apparaît tantôt comme un mandataire au sen du droit public[28], tantôt comme un mandataire légal[29]. [...]
[...] Ainsi, apparaissent très clairement les enjeux du débat sur la nature juridique de l'intervention du dirigeant au nom et pour le compte de la société. Les pouvoirs du dirigeant ne sont pas les mêmes selon qu'il est considéré comme un mandataire ou un organe social. Dans les premiers cas, il ne peut avoir que des pouvoirs délégués qui obéissent à la volonté du mandant, tandis que dans le deuxième, c'est la fonction même du dirigeant qui est la source des pouvoirs qu'il détient[4] . [...]
[...] En revanche, celle de la réalité a le mérite d'insister sur le fait que la personne morale est un être doté d'une volonté, d'un patrimoine et d'un intérêt qui lui sont propres[15]. Ce débat de nature plutôt doctrinale ne semble pas expliquer l'existence d'un contrat de mandat. Par ailleurs, certains aspects des pouvoirs du dirigeant sont réfractaires à la théorie contractuelle du mandat. Les pouvoirs des dirigeants de sociétés commerciales présentent nécessairement des caractères qui ne doivent rien à la théorie du mandat. [...]
[...] Elle pouvait expliquer le fait que le dirigeant détient un minimum de pouvoirs qui ne saurait lui être retiré. En outre, elle a pu trouver un argument pertinent dans la règle qui fait que le dirigeant détient à l'égard des tiers la plénitude des pouvoirs nonobstant toute limitation des pouvoirs par les associés. Cependant, elle n'arrive pas à expliquer qu'une certaine marge de liberté subsiste même dans les formes de sociétés les plus imprégnées par une réglementation impérative[23]. De surcroît, la volonté individuelle est nécessaire pour la constitution même de la société, on n'est jamais contraint à faire partie d'une société. [...]
[...] Association H.CAPITANT, Vocabulaire juridique, publié sous la direction de G.CORNU, P.U.F, Paris 1990, 2ème édition, p.562. Alors que dans la logique du mandat, le mandataire n'a pas de pouvoir en dehors de ceux qui lui ont été dévolus par les associés et n'engage en principe, le mandant à l'égard des tiers que dans les limites de ces pouvoirs . KOLSI p.305 ; BERR op.cit., nº128 ; HAMEL LAGARDE et JAUFFRET droit commercial, T1, 2ème éd., 2ème volume, nº385. PRIETO op.cit., nº18. [...]
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