La qualification du contrat de construction de navire fait débat : certains retiennent le contrat de vente, d'autres sont partisans du contrat d'entreprise.
Cette difficulté de qualification peut s'expliquer par plusieurs facteurs. Tout d'abord, il existe deux modes de construction de navire dont les caractéristiques principales diffèrent, ce qui peut donc emporter des régimes juridiques distincts. Les auteurs distinguent la construction à l'économie de la construction à l'entreprise ou au forfait.
Plusieurs critères ont été avancés afin de distinguer les deux types de contrats. Celui qui semble le plus souvent retenu est celui de l'indépendance du constructeur par rapport à l'armateur. Lorsque le constructeur dispose d'une indépendance à l'égard de l'armateur dans la réalisation du navire, la majorité des auteurs considèrent qu'il s'agit d'un contrat à l'entreprise. Pour autant, il est rare que cette indépendance soit totale. S'il est vrai que le constructeur est en théorie maître de la construction du navire, des conditions lui sont souvent imposées dans le contrat, ce qui peut réduire son indépendance de manière significative. Par exemple, le choix des principaux équipements ainsi que celui des fournisseurs sont souvent arrêtés.
Selon Ripert, il y a construction à l'économie si l'armateur traite avec un entrepreneur pour la construction de tout ou partie du navire dont il fournit les matériaux. Cette fourniture de matériaux est l'un des éléments caractéristiques du contrat de construction à l'économie pour cet auteur. Dès lors, si le contrat de construction met en présence un armateur qui traite avec un constructeur et lui demande un navire à livrer après achèvement, sans fourniture de matériaux au préalable de l'armateur, il s'agirait de la construction à l'entreprise.
[...] La distinction entre les deux contrats n'est pas toujours aisée lorsque le contrat porte tant sur la réalisation d'une prestation que sur la fourniture d'un bien. En effet, la chose fournie peut être l'objet de plus ou moins de travail. C'est d'autant plus le cas lorsque le contrat porte sur une chose à fabriquer et lorsque la matière est apportée par celui qui réalise cette chose (lorsque la matière est fournie par le maître, il ne peut, en principe, y avoir de vente, car l'entrepreneur n'apporte que son travail). [...]
[...] L'idée est donc de distinguer la production standardisée de la confection sur mesure. Pourtant, lorsque la fourniture porte sur un bien à fabriquer ou à produire, la jurisprudence a pu qualifier des contrats en vente alors que le travail de mise en forme de la matière avait pour objet un travail spécifique. A titre d'illustration : Est un contrat de vente, le contrat par lequel une personne s'engage à livrer un ensemble décoratif de rideaux dont le tissu est fourni par cette dernière qui le fait couper et confectionner suivant les mesures des ouvertures (Cass. [...]
[...] RIPERT, A. WAHL, P. CHAUVEAU, R. RODIERE) affirme que le contrat de construction à forfait est un contrat de vente. Selon R. RODIERE, le contrat de construction à forfait s'analyse en un contrat de vente à livrer. Pour lui, ce que l'on vend, ce ne sont pas les matériaux qui ont servi à la construction, c'est le navire achevé. [...]
[...] A travers ces quelques dispositions, on remarque que le législateur ne prend pas le soin de qualifier explicitement le contrat de construction de navire. Il édicte des dispositions rappelant tour à tour le régime juridique du contrat d'entreprise et celui du contrat de vente. La mise en place d'un tel régime mixte s'explique très probablement par des motifs d'opportunité et en raison de la spécificité du contrat de construction navale. Par ailleurs, la jurisprudence n'est pas homogène en la matière. [...]
[...] La jurisprudence s'est alors tournée vers le critère de la commande spécifique : si le bien fourni est un bien en stock et a été fabriqué en série, il s'agit d'une vente, tandis que si le bien est réalisé sur mesure en vertu d'indications particulières du client, il s'agira d'un contrat d'entreprise. Ainsi est une vente, une commande qui ne présente aucune particularité et aucune indication spécifique concernant la forme, la consistance, les dimensions desdites machines eu égard à l'ensemble commandé (Cass. Com. 1er octobre 1991, Contrats, concur. Consom nº234, obs. [...]
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