Le consommateur connaît une protection de longue date au sein du contrat. Ce n'est cependant pas l'approche qu'à choisi le Code civil, favorisant la liberté contractuelle.
Une approche consumériste émergente au XXe siècle pousse, à l'encontre du Code civil, à la protection du consommateur, et parmi de nombreux aspect du droit des contrats, la notion de clause abusive est crée posant la question de la qualification de la clause abusive.
La qualification, exercice de prédilection du juriste, va permettre de déterminer avec exactitude de la notion, définissant ses acteurs et ses conséquences, afin de lui appliquer un régime, et ainsi régler un contentieux. La clause abusive est une clause contenue dans un contrat, sanctionnée au nom de la protection du consommateur par le juge, car elle accorde un avantagé considéré comme abusif à l'une des parties contractantes. Cette notion s'inscrit donc dans une approche consumériste du contentieux par le juge, qui prend en compte les possibles déséquilibres contractuels, qui ont pour des origines divers.
Il est donc intéressant de comprendre les enjeux de la sanction des clauses abusives, et pour cela il faut les qualifier.
Quelle est la logique du système de protection du consommateur à travers la sanction de la clause abusive ?
[...] Le critère de l'effet de la clause. L'article L 132-1 dispose que la clause abusive est une clause qui créé un «déséquilibre significatif», alors qu'en 1978, il s'agissait un avantage excessif du fait d'un «abus de puissance économique», changeant la forme du critère, mais pas véritablement son fond. La démarche est donc de palier à une méconnaissance du domaine par le consommateur, toujours dans l'approche consumériste particulière à notre époque. Le décret a donc fait une liste de clauses abusives, considérant que l'effet de ces clauses leur donnait leur qualification. [...]
[...] La qualification des critères. L'article L 132-1 du Code de la consommation dispose : «Dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat.» Il y a donc deux critères apparents de la clause abusive, celui touchant à la personne contractante et celui touchant à l'effet de la clause A. [...]
[...] C'est un premier pas décisif dans le choix du sujet de la qualification de la clause abusive, qui sera confirmé par une directive européenne. En effet, le 5 avril 1993, une directive européenne traduite dans le droit français par la loi du 1er février 1995 change la définition de clause abusive, mais surtout donne au juge le pouvoir de sanctionner lui- même une clause à partir de cette définition. En effet, à partir de ce moment, le juge use de son pouvoir d'interprétation, confronte la clause en question avec celle-ci, et juge souverainement de son caractère abusif. [...]
[...] C'est donc ici la justification et la raison de la clause qui devient abusive par son effet, abusive à la lumière de la définition donnée par le législateur, imposée par la logique de la protection du consommateur, et menée par le juge. [...]
[...] Il est évident que le rôle du juge est ici très minime, puisqu'il ne peut pas du tout se servir de son pouvoir d'interprétation, se contentant de la liste prévue dans les décrets d'application, et non en se basant sur la définition donnée par le législateur. La qualification passe donc par un système complexe en 1978, et celui- ci connait une grande inefficacité puisqu'un seul décret sera promulgué, le 24 mars 1978, comportant 4 articles, dont un sera annulé par le Conseil d'État, n'étant pas conforme à la définition de l'article 35. Le besoin d'une évolution paraît donc évident, et celle-ci se fera dans une consécration du rôle du juge. B. La consécration du rôle du juge. [...]
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