Les propriétés garanties sont des techniques de garantie fondées sur l'utilisation de la propriété.
La propriété- sûreté n'est pas une nouveauté mais plutôt une redécouverte. En effet, le droit romain a connu la fiducia cum creditore avant de l'abandonner au profit de mécanismes plus élaborés tels que l'hypothèque ou le gage. Ce sont ces deux mécanismes qui étaient principalement utilisés car considérés comme satisfaisants pour les créanciers et les débiteurs.
Le déclin des sûretés réelles mobilières fut l'occasion pour les créanciers de remettre au goût du jour ces techniques plus ou moins frustres. Ce furent dans un premier temps les créanciers vendeurs qui amorcèrent ce mouvement avec la réapparition de la clause de réserve de propriété qui jusqu'en 1980 était de peu d'intérêt puisque la cour de cassation l'a déclarée inopposables aux créanciers.
Cependant, la consécration du droit de propriété à titre de garantie serait contraire à des principes fondamentaux de notre droit car permettrait de faire échec à la prohibition du pacte commissoire ce qui rendait la protection du constituant illusoire. En cas de défaillance du débiteur, le créancier pourrait conserver les biens sans contrôle du juge.
La jurisprudence requalifiant systématiquement en gage les conventions ayant pour but de faire échec à la prohibition du pacte commissoire.
De plus la nature même du droit de propriété ne lui permettait pas d'être une sûreté. Les droits réels étant en nombre limité, il ne serait pas possible d'adjoindre une nouvelle sûreté aux nantissement, hypothèque et privilège.
De plus, l'utilisation du droit de propriété à titre de garantie méconnaîtrait la règle dite du numerus clausus.
Suite à cette tendance hostile à reconnaître la propriété comme garantie, s'est ensuite développée une thèse favorable à cette utilisation. Ces obstacles n'étaient pas décisifs étant donné qu'une partie de la doctrine considère que la règle du numerus clausus n'a pas plus une portée absolue, la jurisprudence reconnaissant la valeur de droits réels nouveaux. La levée de la prohibition du pacte commissoire consacrée par l'ordonnance du 23 mars 2006 justifiait d'autant plus ce retour en grâce de la propriété garantie.
Dans quelle mesure la fin des obstacles traditionnels a pu de manière inéluctable entraîner la consécration des propriétés garantie et dans quelle mesure cette consécration a de réelles ?
Se pose la question de la place des propriétés garanties dans la mesure où leur mécanisme peut être privilégié par les créanciers au détriment des sûretés réelles classiques comme le gage ou l'hypothèque.
Dès lors, la consécration des propriétés garanties était inéluctable mais limitée (I) ; cependant, cette consécration conséquente est problématique (II).
[...] - La fiducie Plus généralement, que permettra l'introduction dans notre droit de la fiducie ? Outil de gestion de patrimoine, la fiducie aurait pour originalité de séparer le patrimoine personnel du fiduciaire du patrimoine fiduciaire : le patrimoine objet de la fiducie échapperait ainsi à toute procédure collective (procédure de sauvegarde, redressement judiciaire ou liquidation judiciaire) frappant le fiduciaire et les créanciers du fiduciaire n'auront donc aucun droit sur les biens qui auront été remis en fiducie. Différentes modalités de publicité seraient prévues, notamment pour permettre aux créanciers du constituant de s'opposer à ce qu'un débiteur ne transfère son patrimoine, dans le cadre d'une fiducie, en violation de leurs droits. [...]
[...] Il suffit qu'il fasse une simple demande en restitution. De plus, les règles relatives à la levée de l'option dans le cadre d'un plan de sauvegarde, de redressement ou de cession permettent au crédit bailleur d'échapper à certains des effets dudit plan en obtenant au moins en partie le paiement de sa créance et en ne subissant pas la totalité des délais de paiement susceptibles de lui être imposés dans le cadre du plan de sauvegarde ou de redressement. Ces faveurs au créancier sont à l'origine du fort développement qu'a connu le crédit bail durant ces 20 dernières années : les créanciers sont plus enclins à accorder leur crédit car bénéficie d'une garantie sans faille dans le recouvrement de leur créance. [...]
[...] Cet article ne fut pas retenu par l'ordonnance et la propriété cédée à titre de garantie n'apparaît toujours pas, sous ce nom, dans le Code civil. Il est donc regrettable que la fiducie, qui est un transfert de propriété existant principalement dans le droit anglais sous le nom de trust, ne soit pas directement intégrée à la réforme du droit des sûretés. Elle a par la suite été consacrée par la loi n°2007-211 du 19 février 2007 comme l'opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits, des sûretés ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires, qui les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaire. [...]
[...] L'avènement législatif relatif des mécanismes de propriétés garanties L'ordonnance 2006-346 du 23 mars 2006 réforme le droit des sûretés. Ses objectifs sont de moderniser les sûretés afin de les rendre lisibles et efficaces tant pour les acteurs économiques que pour les citoyens tout en préservant les intérêts en présence : le rapport présente ainsi ce texte comme étant dans la tradition juridique française de codification Lorsque la Commission Grimaldi entreprit son travail de réforme du droit des sûretés, il n'existait aucune disposition générale définissant la propriété garantie dans le Code civil. [...]
[...] On peut donc douter de la cohérence de ces deux réformes. En l'état du droit positif, la propriété garantie ne fait donc l'objet que de consécration partielle. Elle n'est admissible que dans les cas expressément envisagés par le législateur dans des textes spécifiques. [...]
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