L'une des caractéristiques de l'évolution du droit contemporain des procédures collectives est notamment l'augmentation du pouvoir du juge. Son rôle est ce que l'on appelle la judiciarisation du droit de l'entreprise en difficulté. Le juge aujourd'hui est omniprésent, mais historiquement, la procédure collective est depuis longtemps judiciaire. Ce qui est nouveau n'est pas l'intervention du juge, c'est son omniprésence.
En 1984 a été créée une nouvelle procédure baptisée initialement le "règlement amiable". Elle est destinée à régler amiablement les difficultés de l'entreprise. Elle a été conservée par les réformateurs suivants, mais avec le souci de l'améliorer. C'est ainsi qu'en 2005, dans le souci d'améliorer la prévention des difficultés, on rénove substantiellement cette procédure remontant à l'époque à cette vingtaine d'années.
On a conservé l'idée de règlement amiable, mais on a modifié substantiellement la procédure. La rénovation a été telle qu'on a considéré que la procédure n'était pas tout à fait la même. C'est pourquoi en 2005 le règlement amiable sera débaptisé pour désormais s'appeler la conciliation qui est donc un règlement amiable amélioré.
L'ordonnance de 2008 reviendra sur cette procédure, mais uniquement pour procéder à des réglages. En 2005, on ne fait qu'ajuster. Dans quel cadre cette procédure de conciliation se déroule-t-elle ?
[...] Les mécanismes de prévention sont variés, le plus sophistiqué c'est la procédure de conciliation. Depuis le début des années 70 et sa crise, les pouvoirs publics compte tenu de l'importance de la crise ont jugé indispensable de venir en aide aux entreprises en difficulté. C'est la raison pour laquelle il y a aujourd'hui un traitement administratif des difficultés d'entreprise. Ces aides publiques se traduisent généralement par la mise à disposition de deniers publics par le biais d'un certain nombre d'organismes. [...]
[...] C'est conventionnel et judiciaire. Selon l'article L.611-10-2 du Code de commerce, l'accord homologué ou constaté profite à la caution. La règle elle ne vise pas seulement la caution, elle vise également les coobligés et ceux qui ont consenti une sûreté personnelle, affecté ou cédé, un bien en garantie. Cette solution on en a fait une règle générale valable pour les sûretés personnelles et pour les codébiteurs. C'est une règle attractive destinée à inciter le dirigeant à tenter une procédure de conciliation. [...]
[...] Si l'accord ne peut être respecté par l'entreprise, le débiteur se retrouvera en procédure collective. Et on datera la cessation des paiements de manière rétroactive avec une limite qui est de 18 mois qui est la période suspecte et dans un souci d'égalité des créanciers, certains des actes passés sont obligatoirement ou facultativement annulés. Mais si l'accord de conciliation a été conclu durant la période suspecte, pourrait-il être annulé ? Selon l'arrêt du 14 mai 2002 de la Cour de cassation, le tribunal quand il va ouvrir la procédure collective peut librement fixer la date de cessation au paiement et même à une date antérieure à un règlement amiable, car ce tribunal ne peut pas se voir opposer l'autorité de la chose jugée de la décision ouvrant amiable, car elle n'a pas autorité de la chose jugée quant à la date de la cessation des paiements. [...]
[...] Le troisième effet de l'accord de conciliation est prévu à l'article 611-10- 3 du Code de commerce. La question qui se pose est celle de savoir ce que devient l'accord de conciliation qui n'est pas respecté ? Certains disaient qu'il fallait appliquer le droit commun des contrats synallagmatique qui est la résolution pour inexécution. Logiquement, cette résolution devrait entraîner l'anéantissement rétroactif de l'accord dans tout son contenu. Aujourd'hui, pour l'accord constaté c'est le président qui a constaté l'accord qui prononce la résolution et pour l'accord homologué, c'est le tribunal qui prononcera la résolution. [...]
[...] On va essayer de négocier à l'amiable ou bien les délais de paiement ou une remise de dette. Cette méthode amiable présente d'évidentes limites qui renvoient au grand principe du droit des contrats. Il y a tout d'abord la limite de la liberté contractuelle, car on n'est jamais obligé de négocier, de défaire ou de refaire ce qui est fait. Ensuite, on a la limite de l'effet relatif des contrats. En effet, les accords obtenus amiablement de certains créanciers ne pourront être opposés au créancier récalcitrant. [...]
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