En adoptant la loi du 26 juillet 2005 relative à la sauvegarde des entreprises, le législateur a souhaité réformer le droit des entreprises en difficultés. Pour cela, il a créé une nouvelle procédure amiable, la conciliation. Au sein de cette nouvelle procédure, il a instauré un nouveau privilège, le privilège de la conciliation.
La conciliation est une procédure amiable qui permet à une entreprise qui connait des difficultés avérées ou prévisibles d'obtenir un étalement de ses dettes par des remises et délais de paiement afin de lui permettre d'éviter la cessation des paiements et l'ouverture d'une procédure contentieuse. L'ouverture d'une telle procédure doit être demandée par le débiteur lui-même auprès du TGI ou du tribunal de commerce selon sa qualité, tribunal qui va alors apprécier la pertinence d'une telle procédure. Le cas échéant, il nommera un conciliateur qui aura pour mission essentielle de chercher un accord avec les principaux créanciers privés ou publics.
[...] Or, cette règle peut poser quelques problèmes pour les créanciers. En effet une fois l'accord signé le débiteur peut très bien ne pas demander l'homologation pour préférer la constatation de l'accord. La conséquence majeure pour ses créanciers est l'absence de privilège qui peut, le cas échéant, s'avérer dommageable pour eux s'ils ont octroyé de nouveaux prêts en comptant sur cet avantage. Et ceci d'autant plus qu'ils n'auront pas la possibilité de demander au tribunal l'homologation de l'accord au nom de leur débiteur. [...]
[...] Ce privilège est posé par l'article 611-6 du code de commerce C.Com) qui nous indique qu'en cas d'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, les personnes qui avaient consenti dans un accord homologué un nouvel apport en trésorerie au débiteur en vue d'assurer la poursuite d'activité de l'entreprise et sa pérennité sont payées pour le montant de cet apport par privilège avant les créances nées antérieurement à l'ouverture de la conciliation. Il s'agit d'une sûreté qui permet sous certaines conditions au bénéficiaire d'obtenir le recouvrement de sa créance par priorité aux autres créanciers en cas de défaillance du débiteur. Ainsi avec cette sûreté d'origine légale, il est mis fin au problème majeur rencontré par les praticiens dans le cadre du règlement amiable. De plus, ce privilège n'est pas occulte puisque le jugement d'homologation doit être publié au Bulletin Officiel Des Annonces Civiles et Commerciales (BODACC). [...]
[...] On peut voir également que les conditions de cette homologation visent à permettre un octroi de privilège juste ne lésant pas les créanciers non signataires et durable L'homologation, une faculté du débiteur? L'homologation d'un accord est prévue par l'article L611-8 II C.com. Or cet article nous indique que : "à la demande du débiteur, le tribunal homologue l'accord obtenu". Le législateur a donc donné au débiteur une faculté de demander l'homologation et a lui seul. Ainsi a priori les créanciers éligibles à l'obtention du privilège de la conciliation ne peuvent demander cette homologation. [...]
[...] Il est évident que ce privilège général est particulièrement intéressant pour le créancier. Cependant en pratique il est nécessaire que les biens soient suffisamment nombreux pour permettre son désintéressement et celui des créanciers bénéficiant de ce même privilège de la conciliation. Sans quoi le créancier ne verra sa créance recouverte qu'en partie ou pas du tout s'il s'avère qu'au jour de la liquidation le débiteur ne disposait d'aucun bien dans son patrimoine. Cela est possible si l'entreprise louait les locaux dans lesquels elle exerçait ses activités et que les biens meubles ont fait l'objet de crédit-bail ou ont été vendus avec clause de réserve de propriété. [...]
[...] Or l'homologation requiert la réunion de trois conditions De plus se pose le problème de la demande d'homologation qui dans les textes n'appartient qu'au débiteur L'homologation d'un accord est elle-même soumise à trois conditions. En effet l'article L611-11 C.com ne s'applique que dans le cadre d'un accord qui est homologué. Or pour qu'il soit homologué par le tribunal en chambre de conseil, il est nécessaire de réunir trois conditions. En premier lieu, il est nécessaire que le débiteur ne soit pas en cessation de paiement ou du moins qu'il ne le soit plus. [...]
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