Pendant de nombreuses années, les prêts de titres n'ont pas été pratiqués en France de manière habituelle. Ils n'obéissent donc à aucune règle spécifique. Un accord s'était fait sur l'application à ces opérations des articles 1892 et suivants du Code civil, régissant le prêt de consommation. En effet, que les titres soient prêtés en vue d'une opération financière ou pour procurer aux administrateurs les actions de garantie exigées par la loi et les statuts, le prêt n'était efficace que s'il transmettait la propriété à l'emprunteur. Or seul le prêt de consommation par opposition au prêt d'usage produit cet effet translatif . Il s'applique aux choses de genre, ce qui est le cas des valeurs mobilières à condition qu'elles soient consomptibles, c'est à dire consommables par le premier usage ; ce qui est moins évident. Par conséquent, même si personne ne les contestait, les bases juridiques des prêts des titres n'étaient pas absolument assurées.
Mais surtout des incertitudes plus graves provenaient de la manière dont ces prêts devaient être constatés dans la comptabilité du prêteur et de l'emprunteur et surtout de leur régime fiscal. En effet, dès lors que le prêt transférait la propriété des titres, on pouvait craindre qu'il entraîne des conséquences fiscales le privant de toute utilité, notamment une imposition des plus-values réalisées par le prêteur entre l'achat des titres et le prêt ainsi que par l'emprunteur entre la date de l'emprunt et celle du remboursement.
Ces difficultés se sont aggravées à partir du moment où en 1972 et en 1985, les intermédiaires du marché financier ont été autorisés à faire des opérations de contrepartie, car les sociétés constituées à cet effet empruntaient les titres qu'elles n'avaient pas en portefeuille, afin de pouvoir les livrer immédiatement aux acheteurs. Elles agissaient cependant sur des bases assez floues.
Par lettre rectificative du 11 mars 1987 au projet de loi sur l'épargne, le Gouvernement a donc décidé de réglementer le prêt de titre, afin notamment d'assurer sa neutralité fiscale . La tâche était plus délicate qu'il n'apparaissait au premier abord car il était malaisé de concilier le caractère translatif de propriété du prêt au regard du Code civil et son caractère non-translatif au regard du droit fiscal.
L'objet du prêt est constitué par des valeurs négociables. Il est rare de rencontrer un prêt des parts sociales . Les exigences de l'agrément, jointes à un régime fiscal coûteux, rendent le prêt des parts sociales impraticable.
Mais qu'est-ce qu'un prêt de titre ?
Un prêt de titres est un contrat par lequel un prêteur transfère temporairement une quantité donnée d'un titre donné à un emprunteur, contre l'engagement par ce dernier de restituer les titres soit à une date prédéfinie, soit à la demande du prêteur, et le versement d'une rémunération basée sur la valeur des titres prêtés.
Afin de se protéger contre le risque de contrepartie (en l'occurrence le risque de non restitution des titres prêtés), le prêteur demande généralement également le versement d'une garantie ou « collatéral », soit en titres, soit en espèces. Le montant de cette garantie est assujetti à la valeur de marché des titres prêtés par des appels de marge périodiques pendant la vie du contrat.
La vocation limitée des textes régissant la matière et l'hétérogénéité des objectifs poursuivis invite à étudier les fondements du mécanisme du prêt des titres (I) et les conséquences (II) qui peuvent en découler.
[...] La pratique en fournit des exemples. Il s'agit tout d'abord des prêts de titres qui bien que poursuivant des finalités parfaitement compatibles avec celles de la loi de 1987, vont néanmoins échapper à son empire Il s'agit ensuite et c'est une pratique mieux connue, de prêts, de titres qui poursuivent une finalité distincte de celle de la loi de 1987 et ne peuvent, en conséquence, y être soumis / La pratique du tirage sur la masse et le prêt des titres. [...]
[...] En revanche, la loi n'énumère pas les personnes susceptibles de prêter les titres. Il semble cependant que ces contrats seront essentiellement conclus par les compagnies d'assurances, des entreprises ayant un portefeuille titres important et les organismes de placement collectif. Rien n'interdit aux particuliers de prêter les titres. Comme ils en détiennent généralement des quantités insuffisantes, l'opération se réaliserait par l'intermédiaire de la banque chez qui les titres sont déposés. Le client l'autoriserait à les prêter et obtiendrait en échange une rémunération ou une diminution de ses droits de garde. [...]
[...] Limité dans son domaine, la loi sur le prêt de titres l'est aussi dans ses effets. / Les effets de la loi du 17 juin 1987 Certes, la loi de 1987 renvoie expressément aux articles 1892 et suivants du Code civil. L'emprunteur devient donc le propriétaire des titres. Faute de précisions fourniers par la loi de 1987 il faut admettre que le moment de ce transfert se détermine par l'application du droit commun. Celui qui impose une distinction. Dans les relations du prêteur et de l'emprunteur, le transfert paraît s'opérer dès l'échange de consentements. [...]
[...] Le prêt de consommation interdit au prêteur de redemander les choses prêtées avant le terme convenu. Mais ceci n'interdit pas de stipuler un terme incertain au sens de l'article 1185 du code civil, en l'occurrence la date à laquelle prendront fin de manière normale ou anticipée les fonctions d'administrateur. Après avoir évoqué les fondements, passons aux conséquences qui découlent du mécanisme du prêt des titres. II / LES CONSEQUENCES DECOULANT DU PRET DES TITRES Les conséquences principales sont d'une part le transfert de propriété et d'autre part, l'obligation de restituer. [...]
[...] déb. Sénat 1987, p M. Jeantin, Les prêts des titres, Rev., des sociétés 1992, p et s. CA, Paris nov : D p CA, Angers nov JCP éd., II Civ., 1re 28 mars 1984 : JCP 1984, éd. IV, 179. [...]
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