Traditionnellement, la cessation des paiements constituait la « clef de voûte des procédures collectives». Elle déterminait l'ouverture des procédures judicaires de traitement des difficultés des entreprises. La loi du 26 juillet 2005 devant « appréhender les difficultés de l'entreprise dès qu'elles deviennent prévisibles, avant même qu'elles se traduisent en trésorerie» a permis l'ouverture de procédures collectives avant même la constatation de l'état de cessation des paiements. Ainsi, « le texte assouplit considérablement les contraintes issues de la cessation des paiements, notion qui demeure indispensable mais n'est plus le pivot du droit en la matière ». La cessation des paiements continue ainsi à être l'un des critères d'ouverture de procédures collectives, mais il n'est plus le seul. Ce point de vue est confirmé par le rapporteur de la commission des lois du Sénat qui ajoutait que «le cœur de la réforme consiste à ne plus faire de la notion de cessation de paiement le critère unique de distinction entre le traitement amiable et le traitement judiciaire des difficultés des entreprises». En adoptant cette logique, le législateur français s'est rapproché de ses homologues internationaux. En effet, dans un grand nombre de pays ayant un système juridique semblable au nôtre (États-Unis, Allemagne, Suisse, Belgique, Finlande, Pologne, Japon) la phase judiciaire du traitement des difficultés peut être déclenchée de manière préventive c'est-à-dire avant la survenance de la cessation des paiements. Plus spécialement dans le cadre de l'Union européenne, certains États ont procédé à une modification plus ou moins importante de leur réglementation du droit des procédures collectives pour arriver à cette fin. En Allemagne, la loi du 5 octobre 1994 (Insolvenzordnung) entrée en vigueur le 1er janvier 1999 permet au débiteur de solliciter l'ouverture d'une procédure dès lors que son incapacité de payer est imminente, autrement dit lorsque sa cessation des paiements est prévisible. La Grande-Bretagne a modifié à deux reprises, en 2000 et 2002, l'Insolvency Act de 1986, la procédure pouvant alors être ouverte dès que l'entreprise est incapable de payer ses dettes ou risque de ne pas pouvoir le faire. La législation de l'Italie est plus ancienne et remonte à une loi du 16 mars 1942 qui prévoit plusieurs types de procédures dont l'une est ouverte lorsque le débiteur a des difficultés temporaires, une deuxième visant les entreprises en situation d'insolvabilité avérée pouvant conduire à la cessation des paiements.
[...] En effet, il semble que dans ces conditions, la date de cessation des paiements ne puisse jamais remonter à une époque où le débiteur ait pu tenter de traiter, par une procédure de sauvegarde, les difficultés de son entreprise, difficultés de nature à conduire à la cessation des paiements. Ainsi l'action en report de la date de cessation des paiements subirait un double blocage par les dispositions de la loi nouvelle : ne pouvant être antérieure au jugement qui la constate, elle ne pourrait donc jamais être fixée au cours de la période d'observation d'une procédure de sauvegarde et le deuxième alinéa de l'article L. [...]
[...] Mélanges Sortais, Bruylant p 73 s. 8. Com 28 avril 1998 Le spectre de la cessation des paiements dans le projet de loi de sauvegarde des entreprises, Véronique Martineau-Bourgninaud. D. 2005. [...]
[...] Le Sénat a ensuite modifié le texte en considérant que les difficultés devaient être de nature à conduire à la cessation des paiements et non plus simplement susceptibles d'y conduire. Lors des travaux de la Commission mixte paritaire, la divergence de points de vue entre le rapporteur de l'Assemblée nationale et celui du Sénat a été maintenue, ce dernier ajoutant qu'«il était indispensable d'encadrer cette nouvelle procédure afin d'éviter des abus et qu'il était notamment nécessaire de veiller à ce que certaines entreprises ne bénéficient pas indûment d'une intervention de l'AGS». [...]
[...] Cependant, les composantes de la cessation des paiements, actif disponible et passif exigible, ont été interprétées différemment. Une théorie du passif exigé est ainsi apparue[4]. L'ouverture de la procédure de redressement judiciaire se trouvait alors repoussée dans le temps. L'objectif du législateur avait donc été évincé. En 2005, les parlementaires sont revenus sur cette solution et ont consacré la théorie du passif simplement exigible. L'essence du texte a donc été retrouvée. Traditionnellement, la cessation des paiements constituait la clef de voûte des procédures collectives». Elle déterminait l'ouverture des procédures judicaires de traitement des difficultés des entreprises. [...]
[...] La période suspecte correspond à la période qui s'écoule entre la date de cessation des paiements et le jugement d'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaires. Initialement, la fixation et le report de la date de cessation des paiements figuraient à l'article L. 621- 7 du Code de commerce qui prévoyait qu'à défaut de précision, la date de cessation des paiements est réputée être intervenue dans le jugement qui la constate, c'est-à-dire le jugement d'ouverture de la procédure collective. Cette règle a été maintenue par le législateur et figure désormais au premier alinéa du nouvel article L. [...]
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