Monsieur Chartier énonçait que l'exploitation d'un fonds est « sa raison d'être », puisque l'exploitation signifie qu'un fonds de commerce existe. Sa création suppose donc un commencement d'exploitation, et sa disparition est la cause directe de la cessation d'exploitation. L'exploitation est une activité consistant à faire valoir un bien, à accomplir les actes nécessaires à sa mise en valeur. Ainsi, le commerçant est en général l'exploitant d'un fonds de commerce et, à cet effet, il est tenu d'accomplir des actes commerciaux et exercer la profession commerciale à titre habituel, pour son propre compte et en son nom.
Le fonds de commerce n'est pas immeuble, ce n'est pas un bien homogène. En effet, pour exister, le fonds est composé d'éléments corporels tels que le matériel ou les marchandises qui le constituent. Mais encore d'éléments incorporels qui constituent, au sens large, des choses non tactiles qui se voient, mais ne sont qu'apparence. Il en est ainsi pour le nom commercial, la propriété commerciale ou même la clientèle. La clientèle est l'ensemble des relations d'affaires habituelles ou occasionnelles qui existent et seront susceptibles d'exister entre le public et un poste professionnel dont il constitue l'élément essentiel. La clientèle contribue donc à l'existence même du commerce.
La doctrine se trouve divisée à son sujet et le droit n'y répond pas expressément. En effet, comment considérer la clientèle appartenant à un fonds de commerce ? Elle est, semble-t-il, un élément du fonds, mais il est difficile de déterminer précisément son rôle dans le commerce.
[...] Si cela se répercute sur tous les clients, le fonds de commerce cessera d'exister, faute de clientèle. Ainsi la clientèle attache plus ou moins d'importance à cet élément, mais elle n'en reste pas pour le moins insensible. Par ailleurs, la doctrine opère une distinction entre les vrais clients qui sont ceux attirés par une certaine estime de la personnalité du commerçant, et des acheteurs de passage plus connus sous l'appellation de chalands en raison de leur attachement au fonds de commerce, et non pas par rapport au commerçant, mais plutôt par rapport à l'emplacement du fonds de commerce. [...]
[...] Cela revient à dire que plus la clientèle est abondante, plus le fonds de commerce aura de valeur. Cela peut être différemment perçu. La valeur peut effectivement porter sur le fait de la qualité des biens ou des services que procure le fonds. Mais la valeur peut tout à fait porter sur des avantages que le fonds procure à la clientèle qui est alors tentée d'être fidèle à ce fonds. Ou encore le lien que l'exploitant arrive à créer avec sa clientèle. [...]
[...] De plus, dans cette situation, la clientèle n'est pas vraiment cessible alors que dans le fonds de commerce elle constitue un de ses éléments incorporels. Il faut également ajouter qu'en plus de sa valeur, la clientèle représente, pour l'exploitant du fonds, un espoir de maintenir le chiffre d'affaires du fonds de commerce, d'où l'expression : la possibilité de contrats futurs et renouvelés». En effet, si la clientèle constitue un élément essentiel du fonds de commerce, c'est avant tout parce que c'est elle qui permet le maintien du fonds par ses achats. [...]
[...] La clientèle : un élément incorporel ordinaire n'appartenant pas au propriétaire La clientèle n'appartient pas au propriétaire du fonds de commerce. Ce dernier doit tenter de l'acquérir et tout mettre en œuvre, par la suite, pour la garder. Elle est donc un élément incorporel du fonds et, à cet effet, elle est reconnue comme un élément de transmission du fonds. De cette manière, lorsqu'il y a cession du fonds de commerce, il y a forcément cession de l'élément caractéristique qui retient la clientèle. [...]
[...] La doctrine estime, il est vrai, que la clientèle doit être attachée au propriétaire du fonds Cette clientèle est personnelle. Elle ne se conserve que par un certain courant d'affaires. En d'autres termes, en cas de changement radical d'exploitation, il y a disparition du premier fonds et la création d'un second puisqu'à priori, la clientèle est indifférente. La clientèle est donc attachée au propriétaire du fonds de commerce. Cependant, il n'en reste pas moins qu'elle constitue un élément incorporel ordinaire n'appartenant pas au propriétaire. [...]
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