La société est bien une technique juridique permettant l'exploitation organisée d'une entreprise. Mais est-ce suffisant à la définir ? Cette définition n'est pas assez précise car l'association peut y répondre mais elle n'est pas pour autant une société. La société est en plus dotée d'une personnalité pleine et entière. Pour certains auteurs, la personnalité morale des sociétés n'est qu'une fiction juridique.
En revanche, en 1954, la Cour de cassation a tranché en faveur de la théorie de la réalité de la personnalité morale. Si la personnalité morale semble faciliter la vie de la société, il faut s'interroger sur la portée de cette personnalité spécifique. En quoi cette fiction fait d'une technique d'organisation, une personne ?
[...] Les associés reçoivent, en échange de leur apport, des parts sociales (ou actions) de la société. Leur intérêt est donc la réussite économique de la société. A l'inverse, s'ils veulent la réussite, ils vont hésiter à prendre des risques afin de protéger le capital. C'est donc en premier lien étroit entre le capital et les associés qui montre la dépendance du patrimoine de la société. Les apporteurs en industrie et en propriété ont un autre lien particulier avec la société. [...]
[...] Cet objet doit donc être suffisamment précis. La capacité de jouissance est donc plus restreinte pour une personne morale que pour une personne physique. Elle se rapproche cependant du mineur ou du majeur sous tutelle qui ne peuvent exercer le commerce, même s'ils sont représentés. Là où la société se distingue des personnes physiques, c'est qu'elle n'a aucune capacité d'exercice. On ne peut manger avec une personne morale elle est nécessairement représentée. Son représentant est le dirigeant social, il conclut des actes en son nom. [...]
[...] Les personnes morales et physiques ont de nombreuses ressemblances, voulues par le législateur. Mais les effets de la personnalité sont nécessairement limités chez la personne morale. II Des effets circonscrits La personnalité dote la société d'un patrimoine et d'une capacité de jouissance et d'exercice de ses droits. Un patrimoine nécessairement dépendant La personnalité confère un patrimoine à la société qui sera l'assiette du droit de gage général des créanciers sociaux. Ce patrimoine comprend à la fois le capital social et l'actif social. [...]
[...] Mais au lieu de simplifier la naissance de la personnalité morale, ces lois ont compliqué la naissance de la société. Cette personnalité repoussée au jour de l'immatriculation pose le problème de la société en formation. Il existe le plus souvent un délai entre la conclusion du contrat de société et l'immatriculation. Or pendant ce délai la société est-elle inexistante ? De plus, pour être immatriculée, la société doit avoir un siège social et il faut qu'elle en apporte la preuve. [...]
[...] La volonté est de ne pas pénaliser la société. A l'inverse, la société n'est pas aussi bien protégée que les incapables car en cas de dépassement de l'objet social par le dirigeant, la société peut être engagée (sauf si le cocontractant connaissait le dépassement). Le législateur protège avant tout les tiers. On voit que la société est moins protégée que les incapables car le dirigeant social peut ne pas avoir la capacité commerciale (sauf dans les sociétés à risque illimité) alors que la plupart des sociétés sont commerciales par la forme. [...]
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