Depuis une trentaine d'années, il existe un important renouveau contractuel en droit des sociétés. Ce phénomène se manifeste par un usage de plus en plus croissant de formules sociétaires souples. On assiste notamment à un développement considérable des pactes d'actionnaires. Il s'agit d'une convention conclue par certains ou par tous les actionnaires qui organisent le régime des titres ou l'exercice du pouvoir et qui a pour objet d'apporter des solutions à des difficultés non réglées par la loi et relevant de la liberté contractuelle.
La notion de pacte d'actionnaires est une pure création de la pratique qui recouvre une grande variété d'accords et de clauses tout en faisant le plus souvent appel à des techniques contractuelles de base telles que: un pacte de préférence, une promesse unilatérale de vente ou d'achat, une promesse de porte-fort, une clause pénale...
Les pactes d'actionnaires peuvent être soit des pactes extra-statutaires (c'est-à-dire indépendants des statuts) soit des pactes statutaires (c'est-à-dire qu'ils constituent un aménagement des statuts).Quel que soit leur forme, ils sont destinés à infléchir ou à compléter les clauses habituelles des statuts. C'est pourquoi, ils trouvent leur place autant dans les statuts que dans les conventions parallèles. Le choix est souvent fonction du champ d'application du pacte d'actionnaire qui peut concerner soit tous les actionnaires soit certains d'entre eux seulement.
Originellement, ce sont certainement les accords entre actionnaires ou groupes d'actionnaires destinés à organiser le contrôle commun d'une société ou d'un groupe de sociétés qui ont formé les premiers pactes d'actionnaires. Ces mêmes accords se sont ensuite étendus dans les filiales communes et dans toutes les opérations de coopération interentreprises. De même, le développement des opérations de capital-risque a permis d'utiliser et de créer une multitude de pactes. Enfin la transmission d'entreprise a également favorisé la conclusion de tels protocoles.
Ces accords complémentaires sont apparus nécessaires d'une part en raison de la complexité et de la diversité des rapports juridiques et financiers à établir entre actionnaires et d'autre part parce que le droit français des sociétés est trop rigide pour servir d'instrument juridique d'adaptation.
Il existe une infinie variété d'aménagements statutaires et de conventions extra-statutaires. C'est pourquoi nous nous attacherons à présenter une classification pratique des clauses actuellement les plus répandues. Toutefois, l'existence de ces pactes d'actionnaires entraîne de nombreuses difficultés car ils sont souvent conclus pour permettre des pratiques interdites par le droit des sociétés, mais licites au regard du droit commun des contrats. Ainsi il est parfois difficile de qualifier avec précision ces clauses et conventions, à les rattacher à des catégories connues et à dégager les règles et principes qui leur sont applicables.
Dans le but de présenter les pacte d'actionnaires de manière pragmatique, il sera utile d'envisager dans un premier temps les dispositions communes aux différents pactes d'actionnaires existants avant, dans un second temps, de les classer en deux catégories: d'une part les pactes relatifs au capital et d'autre part les pactes relatifs au pouvoir. Il faut néanmoins garder à l'esprit que les actionnaires prévoient le plus souvent des pactes mixtes c'est-à-dire qu'ils contiennent des clauses relatives tant au pouvoir qu'au capital.
[...] En effet, l'exercice d'un droit de retrait suppose que la société rachète les titres de l'associé et donc que le capital soit réduit. Or, la réduction du capital nécessite une décision de l'assemblée qui demeure souveraine pour prendre une telle décision. Cet obstacle explique pourquoi une clause de retrait est le plus souvent prévue dans un pacte d'actionnaires. La clause se présente alors sous la forme d'une promesse unilatérale d'achat sous condition suspensive, la condition étant la survenance de l'événement que les parties ont préalablement défini. Le bénéficiaire ne pourra lever l'option qu'une fois la condition réalisée. [...]
[...] Ce sont alors les associés qui devront racheter les actions du cédant à un prix qui, à défaut d'accord des parties, est fixé à dire d'expert, conformément à l'article 1843-4 du Code civil qui dispose que dans tous les cas où sont prévus la cession des droits sociaux d'un associé, ou le rachat de ceux-ci par la société, la valeur de ces droits est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné, soit par les parties, soit à défaut d'accord entre elles, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible. 2-La clause de préemption Son principal intérêt est de contrôler la répartition du capital. Les membres du pacte entendent par cette clause conserver leur influence. Lorsqu'une telle clause est insérée dans un pacte, l'associé qui souhaite céder ses actions doit au préalable en informer les signataires du pacte. Les informations qu'il doit fournir sont ainsi relatives tant au nombre d'actions qu'il veut céder qu'au prix envisagé. [...]
[...] S'il on retient un critère formel, alors toutes clauses figurant dans les statuts, qu'elles touchent ou non à l'organisation et au fonctionnement de la société auront un caractère statutaire en raison de leur insertion dans les statuts. La doctrine est plus favorable à un caractère statutaire de toutes les clauses insérées dans les statuts. Modification: La modification des clauses statutaires obéit au régime de la modification des statuts c'est-à-dire qu'une majorité renforcée suffit dans la plupart des sociétés. En revanche toute modification est soumise au formalisme et à la publicité habituels. Portée: Les clauses statutaires sont opposables à tous les associés présents et futurs. Elles peuvent cependant n'engager ou ne profiter qu'à certains associés. [...]
[...] Modification: Le principe est que ce qui a été fait d'un commun accord peut être modifié de la même manière. Aucun formalisme n'est imposé. Cependant, ce pacte ne peut être modifié que par l'accord unanime des signataires. Portée: Effet relatif des conventions: Les conventions extra-statutaires sont soumises au principe de l'effet relatif des conventions (article 1165 Code civil). Donc seuls sont engagés les signataires du pacte et leurs ayants cause universels ou à titre universel. Ce principe rend difficile l'organisation contractuelle du transfert des parts ou actions aux acquéreurs successifs, lesquels ne sont que des ayants cause à titre particulier non liés par le pacte. [...]
[...] Le prix, qui est le plus souvent fonction du prix offert par le tiers acquéreur au cédant. La validité de cette clause pourrait être remise en cause si le prix n'était pas déterminé ou déterminable ou si la nature des titres objets de l'obligation n'était pas précisée (si le bénéficiaire de la clause dispose de titres de différentes natures). La clause d'exclusion L'objectif recherché par cette clause est d'exclure un associé qui serait devenu indésirable, et cela, pour des motifs prévus dans la convention. [...]
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