« Les associés comme les époux ont l'obligation de s'aimer, ou tout au moins doivent être animés d'une affectio societatis ». Cette formule latine montre la volonté des jurisconsultes romains de trouver une notion leur permettant de distinguer entre la copropriété ordinaire, née de l'ouverture d'une succession et la copropriété sociale née d'un contrat de société.
L'affectio societatis serait donc le lien psychologique entre associés qui désigne un élément constitutif de la société dont l'intensité varie selon les formes de sociétés et les catégories d'associés.
Force est de constater que définir clairement la notion d'affectio societatis n'est pas chose aisée. D'ailleurs, cette notion a été complètement ignorée de l'Ancien Droit, et reste encore mise de côté par certains auteurs, encore aujourd'hui. Différentes raisons peuvent expliquer ce déni de la nécessité de l'affectio societatis.
[...] Dans le cadre de sociétés de capitaux l'affectio societatis peut-être plus ténu. En effet, si l'affectio societatis permet d'une part de distinguer dans le cadre des sociétés de personnes, entre sociétés et autres contrats, cette notion permet d'autre part, dans le cadre des sociétés de capitaux, de distinguer entre les associés impliqués dans la gestion de la société et les associés qui n'en espèrent que des bénéfices. Ainsi, les premiers sont dotés d'un fort affectio societatis, participant activement à l'oeuvre commune de la société, tandis que les seconds ne sont que des investisseurs dont la volonté est de réaliser des bénéfices sans se préoccuper de la vie de la société et à ce titre ils sont donc dépourvus d'affectio societatis. [...]
[...] Et avoir recours à la société permet de pallier à cette absence de protection. Pour autant, comme le rappelle la Cour de Cassation, un simple concubinage n'est pas constitutif d'une société encore faut-il que les critères constitutifs d'une société soient réunis. Or, la jurisprudence n'est pas forcément unanime sur la question. L'ensemble des solutions laisse apparaître que les juridictions adoptent des positions variables au gré des situations. Ainsi, certains arrêts ont pu admettre que la simple qualité de salariés des entreprises exploitées avec le concubin ou de la mise en commun de revenus ou de simples dépenses de la vie commune était constitutive de l'affectio societatis. [...]
[...] Ce qui compte, c'est la volonté initiale de s'associer, et non pas les motivations propres à chacune des parties. Dans un arrêt du 22 juin 1999, la chambre commerciale de la Cour de Cassation est venue d'une part donner des indices sur la recherche de la fictivité d'une société et d'autre part préciser le régime de la société fictive. Ainsi, pour considérer une société fictive l'arrêt retient la détention de la quasi-totalité des parts par un seul associé l'absence de structure pour fonctionner de la société, est une activité qui ne correspond à aucune réalité. [...]
[...] Ainsi, la notion d'affectio societatis est constituée de critères variés, pris ensemble, ou séparément, permettant de déterminer l'existence ou non d'une société donnée. Le premier critère est celui de la volonté de collaborer. La société n'est jamais un état imposé à des personnes. Ce critère de collaboration volontaire permet au juge de constater l'existence de sociétés créées de fait notamment entre concubins. Le deuxième critère est celui du parallélisme des intérêts ce qui signifie que tous les associés profitent du développement de la société, mais souffrent aussi de ses difficultés. [...]
[...] Ainsi, selon cette définition l'affectio societatis correspondrait à une collaboration volontaire et active intéressée et égalitaire. La deuxième définition dite subjective voit dans l'affectio societatis deux éléments : la volonté d'union dans un but intéressé et la volonté de courir des risques inhérents au contrat de société. Or il apparaît que ces deux notions prises séparément n'ont pas de sens : dans la définition objective la nécessité de collaboration égalitaire semble surfaite en effet et des sociétés où certains associés n'ont ni les moyens ni l'intention de participer à égalité. [...]
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