Si le principe de la liberté contractuelle permet aux sujets de droit de convenir ce qu'ils veulent pour les raisons qui leur semblent bonnes, la notion d'ordre public vient tempérer les excès qui pourraient découler d'une totale liberté. Les codificateurs de 1804 ont, dans l'article 1108 du Code civil, précisé deux éléments nécessaires à la structure même du contrat qui vont constituer le noyau dur d'un éventuel contrôle. Les sûretés personnelles, en tant que contrats, n'échappent pas à ces exigences.
En effet, en marge du cautionnement, contrat nommé ayant un régime juridique peu laxiste, et à la faveur du principe de liberté contractuelle, de nouvelles sûretés personnelles ont apparu et se sont développées dans la pratique des affaires. Soucieux du rayonnement international du droit africain, le législateur OHADA a consacré la plus usuelle de ces sûretés personnelles : la garantie autonome. Quoique l'on puisse dire, cette garantie est assurément un contrat innomé. C'est de cette nature que découle une certaine maîtrise par les parties de la réglementation de son contenu.
La mise en place des contrats innomés met en exergue le dépassement et l'insuffisance de ceux qui existaient déjà. C'est dans ce cadre, avec l'essoufflement du cautionnement, que naît la garantie autonome, que certains définissent comme un contrat sui generis ou innomé . Dans l'espace OHADA, comme dans certaines législations étrangères , son régime juridique a été clairement défini. Il est alors possible de douter de la pertinence actuelle de cette qualification de contrat innomé . Cependant, il demeure quand même originairement innomé et sa spécificité ne permet pas de se référer au régime d'autres contrats nommés (I). De plus, selon les termes de l'un des deux arrêts de la Cour de Cassation rendus le 20 décembre 1982 , le contrat de garantie autonome est « régi par les seules dispositions de la lettre de garantie ». Il est donc indépendant du contrat de base (II).
[...] Les deux modalités que sont la durée déterminée et la durée indéterminée sont transposables par les parties à la lettre de garantie. Rien ne s'oppose à ce qu'une garantie autonome soit stipulée à durée indéterminée. Cependant en la matière, cette formule est inadaptée d'autant plus que le propre de tels engagements est d'être unilatéralement et discrétionnairement résiliables, et la distinction entre l'obligation de couverture et l'obligation de règlement n'y est pas valable. Afin de gommer ces difficultés, les parties peuvent une fois de plus faire jouer leur liberté en subordonnant la résiliation unilatérale à un délai de préavis, de telle manière que le bénéficiaire de la garantie soit en mesure d'appeler celle-ci dans ce délai, sans que cet appel puisse être considéré comme abusif[37]. [...]
[...] Relativement à la mise en œuvre de la garantie, il faut distinguer entre la garantie à première demande justifiée, la garantie documentaire et la garantie à première demande pure et simple. Anoukaha ; Issa-Sayegh ; cissé-niang précité, n pp. (48-49). Dans de telles hypothèses, ce seront alors elles qui détermineront la nature des justifications requises, ou dans le cas d'une garantie documentaire, les documents requis. Borga mémoire précité, p CA Paris mars 1999, JCF G 1999, I : que la référence au contrat litigieux n'affecte pas le caractère autonome de l'engagement litigieux ; que la référence générique au contrat de base ne sert en l'espèce qu'à identifier la sûreté et doit empêcher qu'elle ne soit mise en cause à propos d'une opération qui lui resterait totalement étrangère ; qu'en tant que telle, elle demeure toutefois sans incidence sur l'autonomie de la garantie Cass. [...]
[...] Dans tous les cas, les parties pourront librement déterminer le montant de la garantie. De même, la durée de la garantie est librement appréciée par elles[28]. Toutefois, précisons que la fonction de sûreté de la garantie indépendante suppose qu'elle soit émise pour une opération principale. Une référence ne serait-ce qu'infime au contrat de base n'est pas totalement exclue. Ainsi, il a été jugé que la référence au contrat litigieux n'affectait pas le caractère autonome de l'engagement litigieux[29] A ce sujet, on peut remarquer que l'article 30 de l'AUS prévoit : les conventions de garantie et de contre garantie ne se présument pas, elles doivent être constatées par un écrit mentionnant à peine de nullité ( ) la convention de base, l'action ou le fait cause de l'émission de la garantie». [...]
[...] en ce sens, RUGD (article CNUDCI (article 3). Par exemple deux semaines. Conformément à la législation ou les usages de certains pays, notamment du Maghreb et du moyen-Orient. Simler op. cit, 956, P.864. Lorsqu'une garantie a pris fin , le fait de conserver la garantie . ne confère aucun droit au bénéficiaire L'engagement . est requis pour que s'éteigne le droit de demander paiement . Toutefois en aucun cas la conservation d'un tel document par le bénéficiaire après que le droit de demander paiement s'est éteint . [...]
[...] Soucieux du rayonnement international du droit africain, le législateur OHADA[2] a consacré la plus usuelle de ces sûretés personnelles : la garantie autonome. Quoique l'on puisse dire, cette garantie est assurément un contrat innomé. C'est de cette nature que découle une certaine maîtrise par les parties de la réglementation de son contenu. La mise en place des contrats innomés met en exergue le dépassement et l'insuffisance de ceux qui existaient déjà. C'est dans ce cadre, avec l'essoufflement du cautionnement, que naît la garantie autonome, que certains définissent comme un contrat sui generis ou innomé[3]. [...]
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