L'ordonnance du 24 juin 2004 a modifié en profondeur le régime juridique applicable aux valeurs mobilières émises par les sociétés par actions. Parmi les nouveautés instituées par l'ordonnance du 24 juin 2004, la création des actions de préférence est un point majeur. L'inspiration de cette réforme nous vient du droit britannique qui connaît depuis longtemps les « preferred shares » et cette mesure correspond d'ailleurs presque exactement à la demande formulée par le MEDEF dans un rapport publié en mai 2001.
Le but de cette ordonnance est de permettre aux entreprises de s'adapter aux besoins du marché et de la concurrence étrangère, ainsi les actions de préférence se substituent aux actions à dividende prioritaire, aux actions de priorité, aux certificats d'investissement et aux titres participatifs dont l'émission est interdite depuis l'entrée en vigueur de l'ordonnance. Ces anciennes formes d'action sont tout de même maintenues à titre purement transitoire pour les émissions antérieures.
[...] Quelles sont donc les limites à apporter à la création des actions de préférence? L'inspiration libérale de l'ordonnance du 24 juin 2004 oblige à concilier la liberté offerte et les grands principes du droit des sociétés qui bien entendu demeurent, tout comme l'ordre public général. Il est donc des limites légales à la création de telles actions En outre, si à l'évidence, les actions de préférence ont été conçues pour répondre, avec succès, à des problématiques rencontrées, tout particulièrement, par les SA, l'émission de telles actions par certains types de sociétés, notamment la SAS, présente moins d'attraits, notamment en raison des caractéristiques propres à cette dernière. [...]
[...] 225-125 du Code de commerce - dont l'application est pourtant expressément exclue dans le cadre d'une SAS. En réalité, le seul cas de recours obligatoire à l'émission d'actions de préférence par une SAS en vue d'aménager les droits extra pécuniaires de ses associés vise celui où ces derniers souhaiteraient disposer de droits particuliers dans une société tierce. Et encore, sur ce sujet, pour peu que la société tierce soit elle-même une SAS, les associés des sociétés concernées pourront librement aménager les droits extra pécuniaires de chacun, sans recours à l'émission d'actions de préférence, et avec une bien meilleure efficacité. [...]
[...] En outre, les dispositions de l'article L. 228-11, alinéa 3 du Code de commerce, instaurant un plafond quant au nombre d'actions de préférence susceptibles d'être privées de droits de vote, doivent être respectées. En conséquence, l'intérêt pour une SAS de recourir à l'émission d'actions de préférence pour aménager les droits de vote des associés est loin d'être évident, puisque les potentialités offertes par lesdites actions sont en cette matière bien moindres que celles conférées à la SAS en tant que telle, à moins bien évidemment que les associés de la SAS décident d'y recourir volontairement, ou encore qu'ils y soient contraints. [...]
[...] L'ordonnance a certes abrogé l'article L. 228-11 du Code de commerce ancien relatif aux actions de priorité, ainsi qu'aux actions à dividende prioritaire sans droit de vote, et a substitué à ces dispositions celles relatives aux actions de préférence ; mais elle s'en tient là, et n'a apporté aucune modification aux dispositions propres aux avantages particuliers, aux catégories d'actions, et encore moins à celles visées par les articles 1844-1 et 1844-9 du Code civil. Une chose est sûre, a stipulation d'avantages de nature pécuniaire sans recourir à l'émission d'actions de préférence, ne présentera pas, y compris en SAS, la même sécurité juridique que celle conférée par les articles L. [...]
[...] 225-17 à L. 225-126 du Code de commerce - qui s'imposent par ailleurs aux SA. Les règles relatives à la proportionnalité entre apport et droit de vote, au droit de vote double et au plafonnement des droits de vote sont ainsi écartées. Aussi, et à l'extrême, le titulaire de du capital social d'une SAS pourra disposer d'un droit de vote lui conférant des droits de vote. La SAS permet donc de moduler très librement le droit de vote des associés. [...]
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