« Que la maxime de ton action puisse être érigée en principe d'une législation universelle ». Cette phrase d'Emmanuel Kant résume parfaitement ce qui constitue le socle des démocraties et du droit contemporain. Cette idée morale est reprise par les textes de loi et est enseignée dans les collèges et lycées par la maxime : « La liberté commence là où s'arrête celle des autres ».
La liberté contractuelle obéit à ce principe. L'essence même du contrat implique la liberté d'échanger la volonté. Néanmoins, la liberté est limitée par des impératifs dictés par l'intérêt général ou la morale. Tant en droit privé qu'en droit public, le législateur s'est immiscé dans la possibilité de former un contrat librement.
Le contrat est défini à l'article 1101. C'est une « convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose ». La notion de liberté contractuelle n'est pas, quant à elle, énoncée explicitement dans le Code. Elle se retrouve toutefois à l'article 1108. Celui-ci dispose les quatre conditions essentielles à la validité d'une convention : « le consentement de la partie qui s'oblige, la capacité de contracter, un objet certain qui forme la matière de l'engagement et une cause licite dans l'obligation ».
[...] Il convient de s'interroger sur la place de la liberté contractuelle tant dans son champ d'application que dans la hiérarchie des normes. La liberté contractuelle est consacrée juridiquement et justifiée politiquement L'application de celle-ci donne lieu à un champ d'application large défini par ses limitations variables Un principe consacré juridiquement et justifié politiquement La liberté contractuelle peut être modulée selon l'orientation politique La portée de celle-ci ayant été justifiée, il faut déterminer sa place dans la hiérarchie des normes. Ce placement semble à bien des égards délicat La modulation du principe selon l'orientation politique. [...]
[...] L'application de la liberté contractuelle en droit public peut trouver sa source dans ces objectifs politiques. En outre, d'un point de vue économique, il serait injustifiable, pour un classique ou un monétariste que les contrats passés avec l'Etat soient soumis à des conditions particulières. Le droit des marchés public serait en lui même injustifiable de ce point de vue. Il peut aussi trouver une influence dans l'évolution de la conception de l'Etat. En effet, la théorie de la souveraineté imposait, au début du XXème siècle que l'Etat ne puisse pas se subordonner à une quelconque stipulation d'un contrat. [...]
[...] La liberté contractuelle peut être définie de différentes manières selon la doctrine. En effet, pour certains auteurs, elle regrouperait la faculté de contracter ou de refuser de contracter, de choisir la personne du contractant et de déterminer le contenu du contrat. Selon eux, elle impliquerait aussi le consensualisme. Pour d'autres, il faudrait ajouter la liberté de modifier ou de résilier d'un commun accord. Enfin, il existe une conception minimaliste de la liberté contractuelle qui consacre la seule faculté de conclure ou de refuser de conclure un contrat. [...]
[...] De même, certains auteurs évoquent l'ordre public contemporain (qui regrouperait les aspects économiques, sociaux et professionnels). Il se distingue, selon la doctrine, de l'ordre public classique car sa source est législative. L'ordre public contemporain ne se contente pas de limiter la liberté contractuelle, il peut imposer des obligations. Par exemple, il peut mettre en œuvre une législation monétaire ou une taxation Enfin, une distinction est couramment opérée entre l'ordre public de direction et de protection. Ces classifications montrent le développement de l'ordre public à travers le temps. [...]
[...] En effet, selon une conception, fortement inspirée de Jean Jacques Rousseau et du contrat social, tous les effets de droit devraient résulter du contrat librement conclu Aussi, l'individu ayant passé un contrat social pour créer un Etat, ce contrat doit obligatoirement être libre. Dans cette acception, tout acte qui ne serait pas contractuel serait considéré comme une limitation à la liberté contractuelle. Une autre conception sous-entend que le contrat librement conclu est par essence même limité. Les deux conceptions peuvent influencer la liberté contractuelle. En effet, l'une justifie les limitations, l'autre les condamne. Dans tous les cas, les deux théories consacrent le rôle de l'Etat. [...]
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