Si le principe de la liberté contractuelle est présent aujourd'hui dans tous les domaines, aussi bien en droit privé qu'en droit public, il ne faut pas oublier qu'il a d'abord été consacré en droit privé avant de l'être en droit public. Tandis que le droit public s'est construit principalement autour de la notion d'acte administratif unilatéral, le contrat étant un moyen d'action au départ subsidiaire.
Or un droit des affaires s'est développé. Il s'agit d'une branche du droit privé qui comporte un ensemble de droits relatifs aux affaires des entreprises. Il réglemente l'activité des commerçants et industriels dans l'exercice de leur activité professionnelle. Mais un droit public des affaires existe aussi et s'est développé avec l'essor considérable de l'ordre public économique.
Ensuite, l'Etat ou les autres personnes publiques peuvent être eux-mêmes opérateurs fournisseurs de biens et de services sur le marché. Cette participation au marché est réglée par le régime juridique applicable au secteur public, composé d'entreprises publiques. Enfin, les personnes publiques, en position de demandeurs sur le marché, engagent une relation de collaboration avec les opérateurs économiques, pour satisfaire leurs besoins et cela est régi par le droit de la commande publique au sens large.
Ainsi, le développement de cette liberté contractuelle, qui touche désormais divers domaines, nous amène à nous interroger sur l'effectivité de celle-ci, mais surtout sur le point de savoir si ce développement dans le droit public des affaires s'inspire nécessairement du droit privé, source même de la liberté contractuelle.
[...] Tandis qu'en droit privé cela est reconnu qu'exceptionnellement. Ainsi la Cour considère qu'un contractant peut déterminer unilatéralement le prix d'une commande ou d'un service pourvu que le tarif fixé ne soit pas abusif (Cass, AP 1.12 .95). Concernant la théorie de l'imprévision, il s'agit d'une théorie propre au droit administratif déduite par la jurisprudence de la nécessaire continuité des services publics. Elle permet au titulaire d'un contrat administratif de demander à l'Administration l'indemnisation partielle du préjudice qu'il subit, au cas où la survenance d'événements imprévisibles et extérieurs aux parties vient bouleverser le prix de revient des prestations. [...]
[...] Concernant la liberté de contracter, le principe se déduit de certaines règles de droit public telles que l'absence d'obligation de contracter une obligation de dépenser de l'argent public ou de se défaire d'une propriété publique. Concernant la liberté de ne pas contracter, il s'agit d'un principe phare issu du principe de la liberté contractuelle et permet à l'administration de s'opposer à émettre une offre notamment dans les contrats nécessitant une pollicitation pour leur passation comme les délégations de service public ou les marchés publics. [...]
[...] Mais si le principe de la liberté contractuelle a sans cesse été affirmé et mis en œuvre par les deux ordres juridiques, des entraves à cette liberté ont également été mises en place rendant une fois encore analogue les deux ordres juridiques. Une convergence dans les entraves à la liberté contractuelle Une similarité entre les deux ordres juridiques se constate à la fois dans les entraves apportées à la pratique de la liberté contractuelle mais aussi par l'omniprésence du juge Les entraves pratiques à la liberté contractuelle La liberté contractuelle, qu'elle soit de droit privé ou de droit public des affaires, n'est pas absolue et souffre de tempéraments inévitables à l'occasion de sa pratique mais également des tempéraments spécifiques directement liés au droit public Des entraves à la formation du contrat Le principe de la liberté contractuelle n'est pas absolu et l'on voit se développer de manière identique en droit public et en droit privé des règlementations atteignant la liberté de contracter. [...]
[...] Concernant la théorie de l'imprévision, l'événement doit être réellement imprévisible, extérieur aux parties et enfin ces circonstances doivent entrainer un véritable bouleversement du contrat, c'est-à-dire qu'au-delà d'un simple manque à gagner, il faut qu'il y ait un véritable déficit qui mette en péril son exécution même. Le juge va donc devoir vérifier que les contrats en cours d'exécution répondent toujours à un certain équilibre pour ne pas désavantager l'une des parties au profit de l'autre. Il devra donc vérifier la nécessité du déséquilibre mais surtout sa compensation par le biais d'indemnisation qui sont octroyées la partie lésée. [...]
[...] Mais celle-ci est également limitée au respect de droits et libertés garantis par la Constitution. Or un droit des affaires s'est développé. Il s'agit d'une branche du droit privé qui comporte un ensemble de droits relatifs aux affaires des entreprises. Il réglemente l'activité des commerçants et industriels dans l'exercice de leur activité professionnelle. Mais un droit public des affaires existe aussi et s'est développé avec l'essor considérable de l'ordre public économique. Comme le souligne Sophie Nicinski, le droit public des affaires est le droit des relations entre l'administration et les opérateurs économiques. [...]
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