Selon la définition de l'article 982 du Code des Obligations et Contrats, la société est un contrat conclu par deux ou plusieurs personnes appelées associés. La validité de ce contrat est soumise en premier lieu aux conditions générales de validité des contrats, en second lieu aux conditions spécifiques de validité du contrat de société (interdiction de société entre père et fils, etc……), et également aux conditions de validité prévues par la réglementation propres à chaque type de société (nombre d'associés, montant du capital, etc….).
La société est certes un contrat, mais c'est un contrat de nature complexe qui implique la réunion de plusieurs éléments pour sa conformité, à défaut de quoi, la société s'expose à une nullité, même si dans un grand nombre de cas, la loi permet des régularisations pour contrer cette nullité et éviter l'anéantissement de la société, et si la cause de nullité persiste, elle n'est supposée jouer que pour l'avenir pour ne pas nuire aux tiers.
Par ailleurs, plus qu'un contrat, la société donne naissance à une personne. Son annulation vaut donc condamnation à mort d'un être vivant prononcée par un juge. On conçoit qu'en considération des nombreux inconvénients de l'anéantissement d'une société, le plus souvent viable sur le plan économique, le législateur ait réduit autant qu'il est possible les cas d'annulation.
La société trouve incontestablement sa source dans une manifestation de volonté, c'est un acte juridique unilatéral ou un contrat pluripersonnel. Cette qualification purement contractuelle fut remise en cause à partir du 19éme siècle, par la doctrine qui fit application en la matière de la théorie publiciste de l'institution. L'aspect contractuel de la société est en effet apparu peu compatible avec certains aspects du fonctionnement sociétaire. Le développement d'une réglementation contraignante (depuis le 11 août 1922 pour les sociétés de capitaux et le 1er septembre 1926 instituant les SARL) contribua largement à cristalliser cette analyse. La considération d'un intérêt de la société distinct de l'intérêt personnel de ses membres, le souci d'assurer la pérennité de l'entreprise ont conduit à penser que la société n'était pas un pur produit de la volonté égoïste de ses membres, mais était au contraire un être social dépassant les volontés individuelles. De même que la construction de la société en tant qu'être juridique indépendant, ayant une existence et une vie, contracte, oblige et s'oblige avec et à l'égard des tiers en son nom propre, ayant une responsabilité propre, impose une certaine maîtrise légale du profil de cet être né de la seule volonté du ou des associés. Autrement dit, ce bénéfice d'indépendance et d'existence propre impose à la société un certain devoir de transparence et de rigueur.
Ainsi donc, depuis sa naissance, durant sa vie et même lors et après sa disparition, la société se trouve imposée le respect de certains impératifs légaux.
La sévérité de la réglementation imposée aux sociétés veut que tout manquement aux règles qui régissent la vie de la société depuis sa constitution jusqu'à sa dissolution et même durant sa liquidation, constitue une infraction, dont les conséquences seront supportées par les personnes habilitées à agir au nom de l'entité. La sanction à ces défaillances peut aller de la nullité de l'acte de société, ou à l'une des clauses des statuts, à la responsabilité civile des dirigeants. Et comme manifestation extrême de l'institutionnalisation du contrat de société, des dispositions pénales interviennent aussi bien dans le processus de constitution de la société, que durant son fonctionnement et sa liquidation.
Faire une projection sur l'intrusion du Droit Pénal dans la pratique quotidienne des affaires, permet de voir à quel point le législateur intervient pour garantir et protéger les intérêts des tiers résultant d'un rapport de volonté auquel ils sont étrangers.
Ce dispositif répressif tend théoriquement à protéger les associés, et les tiers, en leur dispensant une information régulière et complète sur l'identité, la capacité, ainsi que sur l'ensemble des activités et décisions de la société. Mais, pratiquement, quel est l'impact de cette réglementation pénale sur la vie des affaires ? L'intervention du Droit Pénal dans la vie des sociétés, est-elle une mesure de sécurité et d'assurance, ou plutôt une entrave à la souplesse et à la rapidité qui sont de l'essence même de la vie des affaires ? Quelles sont les conséquences de l'institutionnalisation du contrat de société dans la pratique?
[...] La loi 5-96, tel qu'elle a été complétée et modifiée, en ses articles 93 et 95, prévoit que dans les trente jours de la constitution d'une société commerciale (SNC, SCS, SCA, SARL, et SARL il doit être procédé au dépôt au greffe du tribunal du lieu du siège social de deux exemplaires des statuts. Après s'être fait immatriculée au Registre de Commerce, la constitution doit selon les dispositions de l'article 96, faire l'objet d'une publicité au moyen d'avis au Bulletin Officiel et dans un journal d'annonces légales dans un délai ne dépassant pas les trente jours. Les formalités de publicité sont effectuées à la diligence et sous la responsabilité des représentants légaux de la société. [...]
[...] Et pour élargir la répression, le législateur vise tous les moyens et méthodes de séduction des fonds et réprime la seule tentative, même en cas d'échec de la manœuvre. Pour la SARL, l'article 113, averti que seront punis d'un emprisonnement d'un à six mois et d'une amende de 2.000 à 40.000 DHS, ou de l'une de ces peines seulement, les gérants d'une SARL, qui, sciemment, auront fait dans l'acte de société une fausse déclaration concernant la répartition des parts sociales entre tous les associés, la libération des parts sociales ou le dépôt des fonds, ou auront omis volontairement de faire cette déclaration Négociation Irrégulière par SA L'article 381, stipule que seront punis d'un emprisonnement d'un à six mois et d'une amende de 6.000 à 30.000 DHS ou de l'une de ces deux peines seulement, les fondateurs, les membres des organes d'administration, de direction ou de gestion d'une société anonyme, ainsi que propriétaires ou porteurs d'actions qui, sciemment auront négocié : - Des actions de numéraire qui ne sont pas demeurées sous la forme nominative jusqu'à leur entière libération - Des actions de numéraire pour lesquelles le versement du quart n'a pas été effectué ; - Des promesses d'actions, sauf en ce qui concerne les promesses d'actions à créer à l'occasion d'augmentation de capital dans une société dont les actions anciennes sont déjà inscrites à la cote de la bourse des valeurs. [...]
[...] Etant d'un intérêt certain certes, la formalisation de cette publicité n'est pas sans causer une gêne pour les premiers fondateurs d'une société, la bureaucratie, et la lenteur des procédures ne sont pas sans nuire à la souplesse et à la rapidité que requiert la vie des affaires, notamment lorsque la société est appelée à commencer son activité après sa constitution et avant son immatriculation. Les pouvoirs publics, conscients de la lenteur et de la complexité excessive des formalités constitutives. Ils ont cherché, à les simplifier en les regroupant en un centre unique appelé centre régional d'investissement qui centralise désormais toutes les formalités (autres que la publicité au JAL ou au BO) et les accélère. [...]
[...] Mais, avec la loi modificative, des amendements importants ont été apportés au dispositif pénal. Ainsi, les changements apportés touchent notamment la suppression d'une dizaine de peines d'emprisonnement, le remplacement de certaines peines de prison par des amendes, auxquels S'ajoute la réduction du taux de certaines peines d'amendes. Dans ce sens, un allégement a été apporté à juste titre par l'alinéa 2 de l'article 378, qui prévoit désormais uniquement une peine pécuniaire de 8.000 à 40.000 DHS, au lieu de l'emprisonnement initialement prévu d'un à six mois. [...]
[...] Cette loi tant attendue par les praticiens, a réellement soulagé les premiers associés d'une société, d'une très lourde charge qui consistait pour eux de certifier auprès du tribunal de Commerce de la légalité de la constitution, et de la sincérité de l'ensemble des renseignements que la déclaration comporte, responsabilité qu'ils n'avaient nulle raison de supporter, vu leur méconnaissance des règles et des impératifs juridiques relatifs à la constitution des Sociétés et aussi leur impossibilité de certifier l'authenticité des informations fournies par les autres associés. Le but de dette déclaration était d'imposer un autocontrôle de la constitution des sociétés, mais il n'est pas certain que ce résultat ait été atteint. La fragilité de cette attestation limitait notablement son utilité dans la pratique des affaires. [...]
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