Le caractère limité de la garantie légale applicable en cas de cession de parts ou d'actions de société non cotées conduit les acquéreurs, surtout lorsque la cession porte sur une fraction importante des droits sociaux, à exiger des cédants des garanties complémentaires. Les clauses de garantie portant sur les éléments d'actif et/ou de passif de la société dont les droits sont cédés répondent à cet objectif d'assurer une meilleure garantie à l'acquéreur de parts sociales.
En effet, la cession à titre onéreux est à rapprocher de la vente et emporte à ce titre, garantie du fait personnel et garantie des vices cachés.
Depuis un arrêt DUCROS du 21 janvier 1977, la garantie d'éviction du fait personnel est considéré comme ayant un caractère légal et existant même en l'absence d'une clause de non-concurrence. Mais selon la jurisprudence traditionnelle elle ne peut s'appliquer qu'au bien lui-même qui a été l'objet de la vente et non aux actions ou aux parts cédés.
De même, la garantie des vices cachés ne peut elle aussi être invoquée par l'acquéreur de parts sociales, que pour les seuls vices affectant les droits sociaux eux-mêmes et non ceux affectant la société. L'erreur sur la valeur n'est pas admise par la jurisprudence. L'acquéreur ne peut sur un fondement légal qu'invoquer une erreur sur les qualités substantielles de la société, c'est-à-dire le droit de vote ou le droit au dividende.
Face à cette insuffisance de protection offerte à l'acquéreur de titres ou actions de société, les clauses conventionnelles telles que celles de garantie de passif, présentent un certain intérêt puisque l'acquéreur s'est déterminé en fonction du passif connu au moment de son engagement.
Ces clauses sont destinées à prémunir l'acquéreur contre l'apparition, postérieurement à la cession, d'un événement dont la cause lui est antérieure et qui se traduirait par un accroissement du passif ou une diminution de l'actif, comme, par exemple, un redressement fiscal ou un procès intenté par un fournisseur ou un client (J.-J. Caussain et M. Germain : J.-Cl. Sociétés fasc. 165-20 n° 20). Nous verrons plus précisément dans les développements qui vont suivre en quoi elle consiste exactement.
Cette clause comporte un certain intérêt dans la SNC où étant donné que l'obligation au passif social est attaché de plein droit à la qualité d'associé de la SNC, l'associé qui entre dans la société en cours de vie sociale est tenu de tout le passif social, même antérieur à son entrée. Par ailleurs, dans une SARL, les effets de la cession de parts sociales de SARL étant ceux d'une vente et le cessionnaire étant subrogé dans tous les droits attachés aux parts qu'il a acquises à compter du jour où la cession est opposable à la société ; c'est pourquoi lorsque la cession porte sur une quotité importante de capital social, une déclaration sur la consistance des actifs et une clause de garantie de passif par laquelle le cédant s'engage à prendre à sa charge toutes les dettes notamment fiscales et sociales se révélant postérieurement à la cession est souvent prévue.
Les praticiens recourent dans un souci de protection des acquéreurs de titres ou d'actions au mécanisme de la garantie de passif traditionnelle (I), ou à d'autres mécanismes juridiques voisins dans leur objectif (II).
[...] Il en résulte que l'acquéreur peut valablement demander à l'un quelconque des cédants le paiement de l'intégralité des sommes dues en exécution de la garantie. S'agissant d'une présomption simple, la solidarité peut être combattue par tout moyen, notamment par une clause de l'acte qui l'écarte expressément L'acquéreur peut également demander à l'un des cédants le paiement de l'intégralité des sommes dues s'il prouve que la dette des cédants est indivisible. Dans cette hypothèse, chaque débiteur ayant contracté conjointement une dette indivisible en est tenu pour le tout, même si l'obligation à l'origine de la dette n'a pas été contractée solidairement (C. civ. art. 1222). [...]
[...] En effet, quel que soit l'importance des dettes révélées après la cession, elles ne peuvent pas obtenir une restitution supérieure au prix de cession en cas de clause de révision de prix[23]. Alors qu'en cas de garantie de bilan, le cédant prend en principe en charge l'intégralité du passif nouveau (et/ou de la diminution d'actif), quel qu'en soit le montant. Il en résulte qu'une clause imposant au cédant de garantir tout passif nouveau dans la limite d'une somme supérieure au prix de cession constitue une clause de garantie de passif et non une clause de révision du prix[24]. [...]
[...] Les praticiens recourent dans un souci de protection des acquéreurs de titres ou d'actions au mécanisme de la garantie de passif traditionnelle ou à d'autres mécanismes juridiques voisins dans leur objectif (II). I. La clause de garantie de passif au sens strict A. Présentation générale de la clause de garantie Le mécanisme : Les clauses de garantie obligent généralement le cédant à prendre à sa charge tout ou partie des dettes existant antérieurement à la cession et qui se révéleraient postérieurement à celle-ci. [...]
[...] Si tel n'est pas le cas, le cédant doit verser la différence entre cette somme et le résultat réalisé. Ce type de clause est peu utilisé du fait de la réticence du cédant à garantir une rentabilité future qu'il ne maîtrise plus lorsqu'il cède le contrôle de la société En outre, la garantie de rentabilité peut être source de conflit si l'acquéreur, qui assure la gestion pendant la durée de la garantie, porte une appréciation différente de celle du cédant sur le niveau des provisions et des amortissements à comptabiliser. [...]
[...] - les règles applicables sont-elles identiques quelle que soit la nature de la garantie accordée : garantie de bilan ou clause de révision de prix ? Solutions : La loi et la jurisprudence ont peu à peu apporté des réponses à ces questions, sans manifester toutefois un grand souci de cohérence car les solutions retenues diffèrent selon que les parties à l'opération sont des personnes physiques ou des entreprises. En outre, tous les problèmes susceptibles de se rencontrer dans la pratique ne sont pas encore réglés, en particulier lorsque cédant et/ou acquéreur sont des entreprises[18] . [...]
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