La récente loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008 bouleverse le régime juridique de la SAS, la rapprochant fortement de la SARL, et met ainsi en lumière le délicat équilibre que le droit des sociétés cherche à atteindre entre la création de sociétés souples, appelant à la liberté statutaire et au consensualisme, et la nécessité de protéger les tiers et les associés par un formalisme contraignant.
La forme, en droit des sociétés, renvoie essentiellement à l'habillement juridique de la personne morale, à choisir parmi une liste de forme de sociétés expressément prévue par le législateur (SARL, SA, SAS, EURL, etc.). Si le droit commun des sociétés impose certaines conditions de forme pour satisfaire à la création d'une société (article 1832 du Code Civil), le choix d'une forme de société emporte également l'obligation de se soumettre à un formalisme spécifique supplémentaire.
La nécessité de se soumettre à ces exigences formelles éloigne le droit des sociétés du droit des contrats, caractérisé par la liberté contractuelle et le principe du consensualisme. Ainsi, non seulement les associés d'une société ne sont pas libres de déterminer toutes les modalités de leur contrat et la forme de la société à laquelle ils souhaitent donner vie, mais leur seul échange de consentement ne saurait non plus suffire à invoquer la création d'une société. Néanmoins, la transformation d'une société en cours de vie, phénomène largement répandu, semble témoigner d'une certaine souplesse de la forme sociale. La forme, en droit des sociétés, est-elle donc aussi rigide qu'elle y paraît ? Dans quelle mesure parvient-elle à concilier l'impératif de protection des tiers et des associés et le besoin de souplesse indispensable à la société ?
[...] Ainsi, la transformation d'une SA ou d'une SARL en SNC requiert une décision unanime des associés. Il en va de même en cas de transformation d'une société quelconque en SAS. Cette stricte réglementation permet au législateur d'assurer la protection d'associés minoritaires qui, autrement, pourraient supporter les conséquences importantes d'une décision prise par la majorité. Mais le législateur a également entendu protéger les tiers de la transformation de la société. Tout d'abord, la décision de transformation doit faire l'objet de mesures de publicité afin d'aviser les tiers du changement d'enveloppe juridique de la société. [...]
[...] La forme en droit des sociétés: une exigence complexe et contraignante La forme, comprise dans sa double acception d'enveloppe juridique de la société et de formalisme se trouve au cœur du droit des sociétés. Le choix d'une forme de société prévue par la loi Il n'existe pas, en droit des sociétés, de contrats innommés : les associés doivent choisir une forme de société réglementée par la loi. La diversité de ces formes rend leur approche complexe. Les associés ont l'obligation de choisir une forme de société proposée et réglementée par la loi. Ce faisant, ils déterminent une forme d'organisation de la société qui offre aux associés et aux tiers des protections spécifiques. [...]
[...] Une certaine rigidité véritable destinée à protéger les tiers et associés Tant les conditions de la transformation de la société que la permanence de sa personnalité morale témoignent d'une certaine rigidité de la forme visant à protéger les tiers et les associés. La transformation de la société nécessite une modification des statuts comme l'indique l'article L.210-2 du code de commerce. Cette modification, compte tenu de ses conséquences, doit être votée par les associés réunis en assemblée extraordinaire. En outre, l'importance de la décision justifie que les règles de majorités soient parfois aménagées. [...]
[...] La forme, habillement juridique des sociétés, emporte des conséquences essentielles vis-à-vis des tiers et des associés. Ainsi, son choix et sa transformation en cours de vie sont-ils strictement encadrés par le législateur qui vise à assurer, d'une part, que les associés, soumis à un certain nombre d'exigences formelles, émettent toujours un consentement éclairé, et d'autre part que les tiers soient informés et leurs garanties assurées. Dès lors, même si le législateur tente d'aménager la forme en droit des sociétés, notamment en proposant un plus large choix de sociétés et en prévoyant leur possible transformation, la souplesse et la liberté statutaire cèdent à l'impératif de protection des tiers et associés. [...]
[...] À ces conditions de forme du droit commun des sociétés s'ajoutent des conditions de forme spécifiques à la société choisie. À titre d'exemple, les statuts d'une SARL doivent comporter des mentions obligatoires propres aux SARL telles que la répartition des parts sociales entre les associés et les modalités des apports en industrie quand ceux-ci sont autorisés. Le non-respect des conditions de fond ou de forme d'un contrat de société est sanctionné par la nullité (qui, néanmoins, n'est pas rétroactive), indice de l'importance attachée à ce formalisme. [...]
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