La confrontation du droit des suretés et des procédures collectives tient de la rivalité millénaire du glaive et du bouclier.
Le crédit aux entreprises est subordonné à l'existence de suretés efficaces. Dès lors, plus on soumet les suretés aux contraintes de la procédure, plus les créanciers s'efforcent d'imaginer de nouvelles garanties. C'est ainsi que la fiducie, utilisée à des fins de suretés, a été amplement plébiscitée.
Introduite en droit français par la loi du 19 février 2007, il s'agit de l'opération par laquelle un ou plusieurs constituant transfert des biens de droit ou de sureté présent ou futur à un ou plusieurs fiduciaires qui les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires (article 2011 du code civil).
[...] Enfin, la fiducie peut être attaquée sur le fondement des nullités de la période suspecte dans les mêmes conditions qu'une autre sureté réelle. Quoi qu'il arrive, si l'efficacité d'une sauvegarde ou d'un redressement est parfois discutée par certains, il en ressort que les procédures collectives au sens large c'est-à-dire comprenant les mesures préventives telles que la conciliation, le mandat ad hoc sont toujours recommandés. La fiducie ne signe donc pas l'arrêt de mort des procédures collectives. Cette institution ne sort donc pas indemne de la réforme, mais elle n'est cependant pas sacrifiée. [...]
[...] Sénéchal relatif à l'efficacité de cette nouvelle garantie. Avec la fiducie, il est clair que le créancier voit sa position nettement améliorée face à un débiteur dans une solution délicate ; la fiducie lui permet d'être sûr d'obtenir gain de cause en cas d'insolvabilité du débiteur. En effet, si à la suite d'un contrat de fiducie, le débiteur fait l'objet d'une procédure d'insolvabilité, alors le patrimoine visé ne pourra être que le patrimoine personnel ; sera exclu le patrimoine fiduciaire, ce qui rend le patrimoine fiduciaire immunisé contre toute attaque tierce contre le débiteur constituant. [...]
[...] Dès lors, elles seront dans l'incapacité de financer leur réorganisation, la Sauvegarde et le redressement judiciaire seront alors voués à l'échec. Paradoxalement, plus les suretés sont ‘fortes', plus elles permettent aux entreprises de trouver le crédit nécessaire à leur développement, mais plus elles rendent leur sauvetage difficile en cas de difficulté. Le problème réside dans le délicat équilibre entre la sécurité du crédit et le sauvetage des entreprises viables. Face à cet antagonisme évident se pose le problème particulier de l'articulation de la fiducie et du droit des procédures collectives. [...]
[...] Le contrat de fiducie n'est cependant pas annulé, mais simplement suspendu. Cette règle est d'ordre public et joue en période d'observation comme pendant l'exécution du plan. C'est donc à l'administrateur que revient la charge d'imposer la continuation du contrat de mise à disposition des actifs fiduciaires. Par cette disposition, il est donc évident que le législateur entend se parer contre tout enlèvement d'actif supplémentaire. Mais encore faut-il que la fiducie porte sur des biens nécessaires à l'exploitation c'est-à-dire dont la jouissance est laissée au constituant c'est-à-dire à l'exploitant. [...]
[...] La loi du 30 janvier 2009 y ajoute désormais les avocats, mais ne retient toujours pas les notaires, ce qui permettra une certaine flexibilité quant à la désignation du fiduciaire. De même, le législateur pour accroître cette flexibilité a permis le remplacement du fiduciaire par une stipulation dans le contrat de la fiducie directement au lieu de nécessiter une décision judiciaire. S'agissant du bénéficiaire, la loi du 19 février 2007 précisait qu'il pouvait aussi bien être une personne physique, qu'une personne morale. De même, il pouvait être le constituant ou le fiduciaire. [...]
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