La rencontre de deux volontés est l'élément indispensable à la formation d'un contrat.
Une convention ne peut se former que lorsque les contractants sont d'accord sur tous les éléments de la convention qu'ils se proposent de conclure. Dans un grand nombre de contrats de la vie courante, cet accord de volontés est chose facile à réaliser.
Or, il arrive que ce dernier soit plus difficile à obtenir. Souvent, l'individu qui se propose de conclure un contrat n'a pas de volonté définitivement fixée; il ne connaît pas quelles seront les modalités de la convention projetée. Cet individu va d'abord chercher un cocontractant susceptible d'arriver à un accord avec lui. Lorsqu'il l'aura trouvé, un temps plus ou moins long va s'écouler entre leur première rencontre et la conclusion du contrat; peut être n'arriveront-ils jamais à un accord et il se peut que l'un d'eux arrête les négociations entreprises. Cette période qui sépare la rencontre des deux individus de la conclusion du contrat est celle des pourparlers; elle est plus au moins longue suivant les contrats qu'il s'agit de conclure.
Ainsi, les pourparlers peuvent se définir comme « une période exploratoire durant laquelle les futurs contractants échangent leurs points de vue, formulent et discutent les propositions qu'ils se font mutuellement afin de déterminer le contenu du contrat » .
Une moralisation des comportements opère depuis longtemps au stade des pourparlers par le biais de l'article 1382 du code civil. Si le principe demeure celui de la libre rupture des pourparlers, c'est à la condition que celle-ci ne soit pas opérée dans des circonstances fautives causant un dommage au partenaire. Cette période est sécurisée par l'instauration d'une obligation de négocier de bonne foi et de ne pas rompre brutalement les pourparlers.
Ce constat faisait ainsi dire à Denis Mazeaud que « la rupture des pourparlers obéit à un régime de "liberté surveillée" .
Cependant, différents éléments justifient une sanction systématique de la rupture des pourparlers. Le pragmatisme (I) et la doctrine (II) autorisent en effet cette affirmation.
[...] Chambre commerciale du 25 février 2003 de pourvoi : 01-12660 ; Cass. Chambre commerciale 12 janvier 1999 de pourvoi : 96-14604 ; Cass. Chambre commerciale 7 avril 1998 de pourvoi : 95-20361 ; CA Versailles, 12e ch mars 2005, 03/08008. Cass. Com févr; 1994, RTD Civ. ; 1994.849 obs. Mestre Cass.Com mars 1972, JCP 1973, ed. II et CA Riom juin 1992, RJDA 10/92, 893 Denis Mazeau, La genèse des contrats: un régime de liberté surveillé; Droit et Patrimoine p C. [...]
[...] Il s'agit en fait d'avants contrats destinés à préparer les négociations. Les accords préparatoires sont de véritables contrats qui engendrent des droits et des charges à destination des parties. Etudions par exemple en détail la conséquence de la conclusion de tels accords. Prenons l'exemple des accords de principe. Ces derniers peuvent être défini comme étant un engagement contractuel de faire une offre ou de poursuivre une négociation afin d'aboutir à la conclusion d'un contrat dont ni les clauses essentielles ni les clauses accessoires ne sont encore précisées. [...]
[...] La durée et le coût inhérent à la négociation des contrats d'affaires interdisent ainsi une emprise absolue des pourparlers, pouvant s'avérer longs et complexes, sur ces contrats. Les négociateurs au contrat imposent en effet qu'une certaine marge de sécurité juridique soit assurée dès cette époque. Il suffit afin de mieux comprendre et d'adhérer à ce principe d'user d'un exemple pratique. Soit l'élaboration d'un contrat commercial dont la conclusion nécessite des pourparlers se caractérisant par plusieurs échanges écrits, contacts et rendez-vous. Le monde des affaires demande une rapidité des transactions pour conserver notamment l'exigence de compétitivité accrue et de ne pas perdre d'autres marchés sans raisons. [...]
[...] Influences de la théorie des pourparlers contractualisés. La doctrine propose une distinction entre les pourparlers simples et les pourparlers contractuels. Il s'agit ici, d'étudier la théorie des Professeurs Flour et Aubert[11], pour qui les pourparlers simples constituent une proposition qui vise seulement à instaurer une négociation d'où naîtra peut être un contrat mais sans que les éléments fondamentaux en soient encore exactement prévus De tels pourparlers ne démontrent pas la volonté de contracter. Il n'existe à ce stade aucun engagement. [...]
[...] Cette dernière est issue des travaux de M. le professeur Georges Rouhette[17]. Selon ce dernier, il faut opérer une distinction entre l'offre en tant qu'elle est émise et qui constitue un acte volontaire [ ] et la situation juridique qui [ ] en est issue. entre le vouloir et le voulu, le voulu s'étant coupé de ses racines subjectives dès l'instant où il a pénétré dans le monde social par le canal de la déclaration il est vrai que le droit ne peut prétendre imposer le maintien d'une volonté contre le gré de son sujet ; mais l'offre n'est pas un état d'âme prolongé : c'est d'abord un acte sur lequel la volonté de l'offrant n'a plus aucune action, car il est accompli. [...]
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