La modernisation du droit des entreprises en difficultés marque la fin des mesures archaïques et peu rationnelles du droit des faillites.
A l'origine du droit des entreprises en difficultés, le droit des faillites était un droit sanctionnateur où le dirigeant subissait le même sort que son entreprise.
Ainsi, il convenait de casser le banc au commerçant qui en cessation de paiements, avait vu son entreprise faire faillite.
Très vite, il a fallu trouver un critère fondateur pour déterminer quelle solution apporter à l'entreprise en fonction de sa situation.
Sous le droit des faillites, le critère de choix était la faute du dirigeant.
Si celui-ci était fautif, la faillite était déclarée entrainant avec elle diverses déchéances d'ordres civique et politique. Le commerçant était alors touché d'infamie.
Concernant le débiteur malheureux, mais de bonne foi, le tribunal prononçait le règlement judiciaire qui, s'il se terminait par un concordat, permettait au commerçant de poursuivre son activité.
Ce critère fondé sur la faute étant antiéconomique, il montra rapidement ses limites et conduit à la réforme de 1967.
[...] Il n'est donc plus possible au magistrat d'apporter à l'entreprise des solutions viables. C'est pourquoi, le législateur de 2005 a mis un point d'honneur à ce que l'anticipation soit conçue comme la condition du redressement de l'entreprise. Ainsi, à côté du mandat ad hoc, la conciliation est une mesure préventive issue de la loi de sauvegarde des entreprises en difficultés, permettant à un dirigeant dont l'entreprise est en cessation de paiements depuis moins de quarante-cinq jours de pouvoir négocier via un conciliateur, un accord amiable avec les créanciers. [...]
[...] Il prend la caractéristique soit d'un plan de continuation soit d'un plan de cession de l'entreprise à un repreneur. La cession de l'entreprise est une mesure de redressement paradoxale puisqu'elle fait intervenir un repreneur et donc n'a plus le même dirigeant. Bien qu'étant une solution du plan de redressement, elle n'est plus considérée comme une mesure de réussite. Le dirigeant qui choisit soit la voie préventive soit la voie judiciaire est en quelque sorte soumis à une obligation de résultat puisque s'il échoue, son entreprise sera liquidée. [...]
[...] L'ordonnance du 18 décembre 2008 venue améliorer sensiblement la loi de sauvegarde des entreprises en difficultés de 2005 permet une revalorisation du rôle du dirigeant. Sous le droit des faillites, le dirigeant malheureux qui était ou non de bonne foi recevait les mêmes sanctions : il était touché d'infamie et de déchéances civiques et politiques. Il se voyait coiffé d'un bonnet vert, signe de trahison envers ses pairs. Sous le nouveau droit des entreprises en difficultés, le dirigeant était plus responsabilisé, il devait présenter un concordat sérieux au risque de voir son entreprise liquidée. [...]
[...] Cette procédure est une procédure contractuelle et non judiciaire. Le règlement amiable, bien qu'il paraisse semblable au concordat, se différencie de celui-ci, car il est une mesure de prévention. Il intervient avant l'apparition des difficultés financières prévisibles alors que le concordat est mis en œuvre lorsque la cessation de paiements est déjà constatée. Cette mesure de prévention ne remporte pas un franc succès et peu mise en œuvre à l'époque, elle sera remplacée en 2006 par la procédure de conciliation. [...]
[...] La loi de 1994 et la loi de 2005 modifiée par l'ordonnance de 2008 sont des réformes importantes du droit des entreprises en difficultés et précisent un peu plus les différentes mesures permettant la prévention et la sauvegarde des entreprises. Nombre de solutions ont été proposées et adoptées, mais peu d'entre elles se sont montrées réellement efficaces. Le choix du critère est alors apparu comme essentiel puisqu'il permet au magistrat de se positionner face à la situation économique de l'entreprise. Le droit des entreprises en difficultés ayant connu quatre grandes réformes, il conviendra de s'interroger sur la finalité des normes et plus particulièrement, sur la pertinence des différents critères de choix de règlement des difficultés. [...]
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