Le risque de l'indétermination du prix dans les clauses de l'earn out

Extraits

[...] (1.a) Sans nouvel accord des parties Un prix est déterminable quand les stipulations du contrat excluent un nouvel accord des parties. Il ne saurait y avoir de contestation sur le chiffrage du prix lorsque celui ci fait l'objet d'une formule mettant en jeu des variables dont la valeur s'imposera aux parties. Des règles strictes d'écriture doivent ainsi être respectées : les variables font référence à des notions comptables objectives : chiffre d'affaires, marge brute les variables sont précises, par exemple, le terme résultat est insuffisant, il faut préciser de quel résultat il s'agit (résultat courant, avant / après impôt le lien entre ces variables et le prix doit être défini par une formule mathématique illustrée de plusieurs exemples, les lignes directrices de la gestion (plan d'investissement, plan de recrutement ) sont déterminés pendant la période de earn out afin de limiter les conflits sur les conséquences de cette gestion sur les variables de calcul du prix. [...]

[...] Il convient de noter cette orientation de la Cour de cassation tout en restant vigilant sur les règles d'écritures. Qu'en est-il de l‘exigence d'indépendance du prix par rapport à la volonté unilatérale des parties ? (1.b) Indépendance du prix par rapport à la volonté unilatérale des parties L ‘exigence qui est posée ici est l'indépendance du prix par rapport à la volonté unilatérale aussi bien du créancier- le cédant- que du débiteur le cessionnaire. La Cour de Cassation a confirmé dans un arrêt du 2 décembre 1997 le maintien de cette exigence dans le contrat de vente. [...]

[...] Concernant l'indétermination du prix dans les conventions de earn out des arrêts récents du 10 mars 1998 et du 14 décembre 1999 de la chambre commerciale de la Cour de cassation incitent à redoubler de vigilance. Au regard de ces arrêts, explicitons les conditions de validité d'un prix/ earn out en fonction de l'intervention ou non d'un tiers : prix déterminé ou déterminable sans intervention de tiers, prix déterminé ou déterminable avec intervention de tiers. Prix déterminé ou déterminable sans intervention de tiers L'article 1591 du Code civil dispose : le prix de la vente doit être déterminé et désigné par les parties Un prix déterminé est, à dire de l'article 1591, un chiffre définitif. [...]

[...] Ainsi, considérant les arrêts du 10 mars 1998 et du 14 décembre1999, en l'absence d'un prix déterminé et de la référence à l'article 1592 : en cas de défaut de prix déterminable, le juge s'interdit d'évaluer le prix en lieu et place des parties. La cession d'actions est frappée de nullité absolue. en cas d'un prix déterminable, le juge peut sauver la vente en ayant recours à un tiers alors qu'une telle désignation n'a pas été expressément convenue par les parties. Conclusion A noter, en conclusion, qu'en cas de détermination du prix par un tiers, la référence à l'article 1843-4 du Code civil est également possible et serait plus sécurisante que la référence à l'article 1592. [...]

[...] La jurisprudence confirme l'indépendance du prix. Dans l'arrêt du 10 mars 1998, la Cour de cassation a reconnu expressément que le mécanisme de earn out en fonction de l'évolution des résultats était indépendant de la seule volonté des parties Lors de la mise en œuvre de la convention de earnout et malgré toutes les précautions prises, le risque de contestation peut encore survenir. Un moyen facile de se prémunir est de stipuler le recours à un tiers pour chiffrer le prix. [...]