L'histoire voit la complexification, la densification des relations sociales ainsi que la différenciation de plus en plus marquée des fonctions sociales. La mécanique juridique étant le principal moyen de faire fonctionner la société, il s'ensuit que le droit est soumis à une « loi de spécialisation et de complication progressives ». La multiplication des contrats spéciaux est la conséquence de ce phénomène.
Il est bon ici de rappeler qu'un contrat spécial est un contrat relevant à la fois du droit général et d'un droit particulier, défini ou bien par le code civil au titre des « contrats spéciaux nommés » ou bien par le contrat lui-même quand celui-ci est sui generis, c'est-à-dire qu'il ne correspond à aucun type préexistant. Nous verrons plus loin les modalités de cette combinaison des régimes juridiques.
Pour en revenir à l'origine de cette segmentation du droit des contrats, il faut distinguer entre les deux types de sources de ces contrats spéciaux : les agents privés, aussi bien les personnes privées que les personnes morales, et les agents publics, c'est-à-dire les législateurs et les juges. Les objectifs poursuivis par ces deux groupes d'agents lors de la
création de nouveaux contrats sont différents voir antinomiques. Ainsi, des représentants privés peuvent chercher à se soustraire à une obligation liée à un certain type de contrat en créant un nouveau contrat qui ne relèvera que du droit général alors que le juge pourra s'extraire du droit général et rendre un contrat plus spécifique dans l'intention exprès de
produire de nouvelles obligations.
[...] Par exemple, un contrat transférant la nuepropriété d'un immeuble en échange de l'engagement du cocontractant d'effectuer toutes les réparations joint à la promesse d'une rente, ne peut être ni rescindé pour insuffisance du prix ni annulé en raison d'un défaut de prix12. B. Cette liberté doit être encadrée car le contrat doit être consenti par des volontés éclairées et qu'il ne soit pas extorqué 1. La minimisation des asymétries d'information est une précondition à un consentement éclairé au contrat Pour qu'un contrat soit valable, les contractants doivent y consentir sans erreur, c'est pourquoi la loi et le juge ont développé le droit général d'obligations de conseil et de renseignement pour certains contrats spéciaux. [...]
[...] Enfin, l'article 1160 d'après lequel on doit suppléer dans le contrat les clauses qui y sont d'usage, quoiqu'elles n'y soient pas exprimées et la jurisprudence qui l'accompagne selon laquelle ces clauses d'usage ne peuvent être opposés que si leur omission est jugée involontaire11 confirment l'interprétation générale qui veut que le droit général est largement supplétif au droit des contrats spéciaux né de l'accord des contractants La possibilité de conclure des contrats non définis par le code civil élargit cette liberté Jusqu'ici, n'ont été discutés que les contrats spéciaux nommés par le législateur ou distingués par le juge. Or, la possibilité de créer des contrats innommés offerte par l'article 1107 du Code civil est la preuve que le système juridique garantit la liberté contractuelle. Ces contrats, s'il advient qu'ils soient l'objet d'un procès, doivent être qualifiés par le juge. Il doit être décidé quel régime juridique leur sera appliqué. [...]
[...] Droit commun des contrats et contrats spéciaux Droit commun des contrats et contrats spéciaux L'histoire voit la complexification, la densification des relations sociales ainsi que la différenciation de plus en plus marquée des fonctions sociales1. La mécanique juridique étant le principal moyen de faire fonctionner la société, il s'ensuit que le droit est soumis à une loi de spécialisation et de complication progressives La multiplication des contrats spéciaux est la conséquence de ce phénomène. Il est bon ici de rappeler qu'un contrat spécial est un contrat relevant à la fois du droit général et d'un droit particulier, défini ou bien par le code civil au titre des contrats spéciaux nommés ou bien par le contrat lui-même quand celui-ci est sui generis, c'est-à-dire qu'il ne correspond à aucun type préexistant. [...]
[...] AYNES, P-Y GAUTIER, Les contrats spéciaux, Droit civil, Defrénois p I. Les contrats spéciaux sont utilisés par le législateur et le juge pour ajouter des obligations aux contractants, réduisant d'autant la liberté de contracter A. Le législateur en multipliant les contrats spéciaux nommés et les obligations qui leur sont liées détient et exerce un fort pouvoir de contrôle sur la liberté de contracter 1. L'article 1172 qui établit la supériorité de la loi sur le contrat permet le développement par le législateur de contrats spéciaux réduisant l'espace des possibles contractuels Toute condition d'une chose impossible, ou contraire aux bonnes moeurs, ou prohibée par la loi est nulle, et rend nulle la convention qui en dépend. [...]
[...] Ici, on a légiféré pour protéger les bonnes mœurs en distinguant certains contrats de jeux des autres contrats et en établissant pour eux un régime juridique qui limite très considérablement la liberté contractuelle en matière de jeux et de paris L'article 1134 le renforce en donnant les moyens au législateur de révoquer des contrats en vigueur L'article 1134, en stipulant qu'un contrat peut être révoqué pour les causes que la loi autorise permet au Parlement, par la loi, de suspendre, annuler ou modifier un contrat. Par exemple, la loi sur les 35 heures a imposé une modification profonde d'un grand nombre de contrats de travail. [...]
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