L'action est un titre négociable émis par les sociétés par actions, notamment SA et SAS, qui représente une fraction du capital social et constate le droit de l'associé dans la société. En principe, les actions sont librement cessibles. Tout actionnaire peut monnayer ses actions, c'est-à-dire qu'il peut liquider son investissement, récupérer la valeur de sa mise et le montant de la plus-value éventuelle. Mais au fil du temps ce principe a été atténué.
En effet, les SAS, pouvant être constituées par une ou plusieurs personnes, et de nombreuses SA ont un caractère familial, caractère qu'elles perdraient si les actions pouvaient être cédées librement à des tiers. Pour prémunir la société contre des risques de cet ordre, une clause d'agrément peut subordonner la réalisation de la cession des titres à un agrément préalable du cessionnaire. La loi du 24 juillet 1966 a reconnu la validité des clauses d'agrément tout en limitant assez strictement leur domaine d'application et leurs modalités d'application. L'ordonnance du 24 juin 2004 accentue ce mouvement en posant le principe d'une faculté de soumission à agrément des cessions de titres.
La clause d'agrément permet d'écarter l'entrée dans la société des personnes dont la présence est, pour une raison quelconque, jugée indésirable. Cette clause est destinée au « filtrage » des nouveaux arrivants. La clause d'agrément ne peut être prévue que dans les sociétés dont les titres de capital ne sont pas soumis aux négociations sur un marché réglementé. De plus, une telle clause ne peut être stipulée que si les actions revêtent exclusivement la forme nominative, soit en vertu de la loi, soit en vertu des statuts (art L228-23 al 2 C.com).
Quelque soit le nombre d'actions cédées, l'agrément est nécessaire. Parfois, l'insertion d'une clause d'agrément est imposée par le législateur dans certaines sociétés réglementées : il en est ainsi notamment pour les sociétés exploitant une entreprise de presse (loi du 1 août 1986), pour les sociétés exerçant certaines activités libérales lorsque ces sociétés peuvent revêtir la forme anonyme comme par exemple les sociétés de commissaires aux comptes ou d'experts comptables.
Dans les autres cas, l'agrément ne peut exister qu'en application d'une clause expresse des statuts (art L228-23 al 1 C.com). Cette clause peut être prévue lors de la constitution de la société ou introduite en cours de vie sociale. Une telle modification des statuts ne peut être adoptée dans une SAS, en vertu de l'art L227-19 C.com qu'à l'unanimité ; dans une SA, une telle modification ne semble pas devoir recueillir l'accord unanime des actionnaires car elle ne constitue qu'une simple restriction des droits des actionnaires et non une augmentation de leurs engagements (Civ. 9 février 1937, Dewailly c/ Le Progrès de la Somme).
Il est possible d'aménager la clause d'agrément en prévoyant son application à certaines actions seulement et pas à d'autres. La constitution de deux catégories d'actions permet de créer dans une certaine mesure, un « noyau dur » au sein de la société. En cas de non respect de la clause, la cession est nulle en vertu de l'art L228-23 al 4 C.com (loi du 2 juillet 1998) : la clause ayant essentiellement pour but de permettre aux actionnaires de contrôler l'entrée de nouveaux associés dans leur société, elle n'a d'autre objet que la protection d'intérêt privé. La nullité qui sanctionne sa violation ne peut donc être qu'une nullité relative. L'action en nullité ne peut être exercée que par la société ou par un ou plusieurs actionnaires.
L'ordonnance du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières a précisé le champ d'application des règles relatives aux clauses d'agrément. Ainsi, le code de commerce peut autoriser ou exclure l'agrément selon la personne du cessionnaire (I). Le terme « cession » doit s'entendre au sens large (II).
[...] Mais, l'agrément n'est pas applicable à une simple promesse de vente. En effet, elle ne comporte pas d'effet translatif de propriété au regard des tiers et ne concerne que les parties à l'avant contrat. Ce terme vise-t-il les apports effectués au titre d'une fusion ou d'une scission ? Le terme ne les vise pas, mais cependant, rien interdit d'étendre l'application de la clause d'agrément à ces opérations par une mention expresse dans les statuts. Selon la jurisprudence de la chambre commerciale de la cour de cassation, une clause d'agrément peut valablement s'appliquer à un transfert d'actions résultant d'une fusion-absorption, bien qu'il s'agisse d'un transfert à titre universel et non à titre particulier comme une cession. [...]
[...] Ainsi, le code de commerce peut autoriser ou exclure l'agrément selon la personne du cessionnaire Le terme cession doit s'entendre au sens large (II). les personnes soumises à agrément L'ordonnance du 24 juin 2004 a modifié de façon notable le dispositif légal figurant au code de commerce, encadrant la faculté de soumettre les cessions d'actions à l'agrément donné par la société. En effet, l'ordonnance du 24 juin 2004 a étendu les hypothèses de cessions soumises à agrément. Aujourd'hui, l'article L 228-23 alinéa 1 tel que modifié par l'ordonnance est rédigé comme suit : dans une société dont les titres de capital ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé, la cession de titres de capital ou de valeurs mobilières donnant accès au capital, à quelque titre que ce soit, peut être soumise à l'agrément de la société par une clause des statuts. [...]
[...] Cette solution a été très critiquée dans les milieux d'affaires. Désormais, la clause d'agrément peut être imposée en cas de cession entre actionnaires puisque la loi ne vise plus la cession à un tiers Cette nouvelle règle étend les hypothèses de cession d'actions soumises à agrément ce qui permet de maintenir l'équilibre interne qui avait été retenu lors de la constitution de la Société Anonyme entre les différents groupes d'actionnaires. Ainsi, la société est protégée contre une prise de contrôle externe comme interne. [...]
[...] De plus, une telle clause ne peut être stipulée que si les actions revêtent exclusivement la forme nominative, soit en vertu de la loi, soit en vertu des statuts (art L228-23 al 2 C.com). Quelque soit le nombre d'actions cédées, l'agrément est nécessaire. Parfois, l'insertion d'une clause d'agrément est imposée par le législateur dans certaines sociétés réglementées : il en est ainsi notamment pour les sociétés exploitant une entreprise de presse (loi du 1 août 1986), pour les sociétés exerçant certaines activités libérales lorsque ces sociétés peuvent revêtir la forme anonyme comme par exemple les sociétés de commissaires aux comptes ou d'experts comptables. [...]
[...] Il est possible d'aménager la clause d'agrément en prévoyant son application à certaines actions seulement et pas à d'autres. La constitution de deux catégories d'actions permet de créer dans une certaine mesure, un noyau dur au sein de la société. En cas de non respect de la clause, la cession est nulle en vertu de l'art L228-23 al 4 C.com (loi du 2 juillet 1998) : la clause ayant essentiellement pour but de permettre aux actionnaires de contrôler l'entrée de nouveaux associés dans leur société, elle n'a d'autre objet que la protection d'intérêt privé. [...]
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