La conception contractuelle de la nature de la société repose sur l'idée que la création d'une société relève par principe de la rencontre de plusieurs volontés. C'est le dogme de l'autonomie de la volonté. Il ne peut y avoir de contrat sans volonté de contracter, il ne peut y avoir de société sans volonté des associés de créer cette société.
Il existe ainsi un grand débat en droit des sociétés concernant la nature de la société. Deux thèses s'affrontent traditionnellement : la thèse contractuelle et la thèse institutionnelle. D'autres théories ont été développées pour tenter de clore le débat, comme la doctrine de l'entreprise ou la conception mixte. Mais la question de la nature de la société est toujours au cœur des discussions doctrinales.
Le débat est aujourd'hui relancé par certains auteurs juridiques qui affirment que des créations récentes du droit des sociétés, comme les accords extra-statutaires, les plans de défense anti-OPA, ou la société par action simplifiée, peuvent être analysées comme un renouveau contractuel. En somme, la doctrine voit à travers ces nouveautés une recrudescence de la théorie contractuelle classique du droit des sociétés.
Il est vrai que le droit des sociétés français a connu, réforme après réforme, une transformation profonde qui constitue une véritable révolution. Depuis la réglementation contraignante de la loi de 1966, les praticiens ont proposé des créations contractuelles originales, susceptibles d'offrir une plus grande flexibilité dans l'organisation et le fonctionnement des sociétés. Ce qui caractérise les accords extra-statutaires, les plans de défense anti-OPA et la société par action simplifiée c'est en effet la liberté laissée aux associés de tout décider, de tout contrôler en ce qui concerne leur société par voie de contrat. Le contrat semble donc plus que jamais au cœur du droit des sociétés.
Les accords extra-statutaires, les plans de défense anti-OPA et la société par action simplifiée symbolisent-ils le renouveau et la victoire de la conception contractuelle de la société ?
[...] Les formalités de constitution d'une société européenne sont simples et comparables à toute autre société créée. Seules particularités, la publication de l'immatriculation au Journal officiel des Communautés européennes et la dénomination sociale qui doit être suivies ou précédée du sigle SE. Toute société européenne est immatriculée dans l'État du siège dans un registre désigné par la législation de cet État. La SE a un capital minimal de euros. Un capital plus élevé exigé des sociétés dans certains secteurs par des États membres s'applique également aux SE de cet État. [...]
[...] En ce qui concerne les régimes de prévoyance professionnelle, les SE bénéficient des dispositions prévues dans la proposition de directive sur les institutions de retraite professionnelle, présentée par la Commission au mois d'octobre 2000, notamment en ce qui concerne la possibilité d'instaurer un régime de retraite unique pour tous leurs salariés dans l'Union européenne. Le statut de société européenne, s'il représente une avancée remarquable pour l'Union européenne, n'attire pas beaucoup les investisseurs et entrepreneurs européens. En effet, pour l'instant on constate que très peu de sociétés européennes ont été créées. [...]
[...] Dans le cas d'une société européenne issue d'une fusion, les principes standard concernant la participation des travailleurs s'appliqueront si au moins des salariés bénéficiaient d'un droit de participation aux décisions avant la fusion. C'est sur ce point qu'un accord politique s'était avéré impossible jusqu'au sommet de Nice de décembre 2000. Le compromis adopté par les chefs d'État et de gouvernement permet à un État membre de ne pas appliquer la directive aux SE constituées dans le cadre d'une fusion, auquel cas la SE ne pourra être immatriculée dans l'État membre considéré que pour autant, soit qu'un accord soit conclu entre la direction et les salariés, soit qu'aucun salarié de la SE n'ait bénéficié d'un droit de participation avant la création de la SE. [...]
[...] En ce qui concerne le système dualiste, l'organe de direction assure la gestion de la société européenne. Le ou les membres de l'organe de direction ont le pouvoir d'engager la société européenne à l'égard des tiers et de la représenter en justice. En outre, ils sont nommés et révoqués par l'organe de surveillance. Les fonctions de membre de l'organe de direction et de membre de l'organe de surveillance ne peuvent être exercées simultanément dans la même SE. Toutefois, l'organe de surveillance peut, en cas de vacance, désigner un de ses membres pour exercer les fonctions de membre de l'organe de direction. [...]
[...] Mais la Société Européenne constituée par fusion de sociétés existantes peut être imposée uniquement dans l'Etat membre où se trouve son siège. Elle pourra donc compenser les pertes réalisées dans certains Etats membres avec les profits enregistrés dans d'autres Etats. Enfin, s'agissant de la dissolution, la liquidation, l'insolvabilité et la cessation des paiements de la SE, elles sont dans une large mesure couvertes par la loi nationale applicable. Le transfert du siège en dehors de la Communauté entraîne la dissolution de la SE à la demande de tout intéressé ou de toute autorité compétente. [...]
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