La notion de corporate governance est apparue presque simultanément aux Etats-Unis et en Angleterre en raison des problèmes de gestion des sociétés, de l'inertie des conseils d'administration, du manque d'information financière et de transparence sur les conditions de nomination et de rémunération des dirigeants. La corporate governance est axée sur la prise en compte des intérêts des actionnaires. Dès lors, les dirigeants deviennent de simples employés affectés à la satisfaction de leurs intérêts. La direction va alors être chargée de concilier à long terme l'intérêt des actionnaires et l'intérêt social de la société. Afin d'assurer l'efficacité de la direction les pouvoirs vont être répartis et la dissociation des fonctions va pouvoir jouer pleinement son rôle.
Le rôle joué par la dissociation des fonctions dans la corporate governance apparaît plus encore en Angleterre où elle constitue une pièce essentielle du rapport Cadbury et du Code of Best Practice. Le rapport Cadbury souligne le rôle du chairman, responsable du travail du board, de la régularité de son fonctionnement et de l'aptitude des administrateurs à remplir leur mission. Le rapport conclut que ses prérogatives de gestion doivent lui être retirées afin qu'il soit à même de s'assurer que le conseil d'administration est en mesure d'exercer le contrôle de la gestion effectuée par la direction. La dissociation des fonctions est donc indispensable afin d'éviter l'existence d'un pouvoir de décision illimité entre les mains d'une seule personne et de rééquilibrer les responsabilités.
La France, confrontée aux mêmes problèmes n'a pas tardé à se saisir de la question de la corporate governance. Les rapports Viénot (1995 et 1999) ont tout particulièrement retenu l'attention. La problématique de la corporate governance en France s'est tout d'abord tournée vers les administrateurs et sur leur remobilisation afin qu'ils exercent leurs prérogatives. L'idée de la dissociation des fonctions de président du conseil d'administration et de directeur général était rejetée dans un premier temps par le rapport Vienot I. En effet, celui-ci soulignait que l'adoption du cumul des fonctions pendant la Seconde Guerre mondiale avait pour but d'éviter les dispersions de responsabilité à l'origine des scandales financiers. La doctrine en général se ralliait à cet avis et plaidait pour une amélioration de la structure dualiste déjà existante en France, avec conseil de surveillance et directoire (20 % des sociétés du CAC 40 ont adopté la société anonyme à structure dualiste et moins de 3 % des sociétés anonymes). En effet, cette forme sociétaire se voyait reprocher sa lourdeur, son formalisme excessif, son déséquilibre dans les conditions de nomination par le conseil de surveillance et de révocation.
Toutefois, le rapport Marini en 1996 encourageait le législateur à dissocier les fonctions de président du conseil d'administration et de directeur général afin d'institutionnaliser des contrepouvoirs face au pouvoir monarchique du PDG. Le rapport Vienot II s'est lui aussi prononcé en faveur de la dissociation des fonctions, car l'option du libre choix de la dissociation permettait d'introduire une flexibilité dans le système de la société anonyme à conseil d'administration.
La loi du 15 mai 2001 sur les Nouvelles Régulations économiques transpose en France les principes du gouvernement d'entreprises. En effet, la loi a redéfini les pouvoirs du conseil d'administration des sociétés anonymes, autorisé la dissociation des fonctions de président du conseil et celles de directeur général, réglementé plus sévèrement le cumul des mandats, institué des mesures destinées à augmenter les droits des actionnaires. La question se pose alors de savoir quelle est la place dévolue au directeur général dans cette nouvelle forme de société à conseil d'administration et dans le gouvernement d'entreprise à la française.
[...] C'est l'application pure et simple des principes de hiérarchisation et de séparation des pouvoirs régissant la SA, qui s'applique ici. Dans cette dernière hypothèse, cependant, une difficulté peut apparaître lorsque l'acte, conclu avec un tiers au titre du pouvoir de représentation, n'en équivaut pas moins à une décision de dissolution ou rend celle-ci inéluctable. Le problème se pose, spécialement, lorsque le dirigeant vend ou loue le fonds de commerce ou l'immeuble dont l'exploitation constitue l'unique objet de la société : on peut penser, en effet, que l'acte du dirigeant condamne la société à une dissolution qui pourtant relève de la compétence exclusive de l'assemblée générale extraordinaire. [...]
[...] En effet, à propos d'une société en nom collectif la cour d'appel de Paris ( CA Paris, ch sept 1995 ) avait admis la recevabilité d'une telle révocation demandée par l'associé. La situation est elle singulière dans les sociétés anonymes pour les dirigeants sociaux et dès lors le directeur général ? Ce point n'est pas repris en doctrine mais il n'a pas non plus donné lieu semble-t-il à une importante jurisprudence. La situation juridique du directeur général Le directeur général n'a pas la qualité de commerçant ; il est un organe social dont la rémunération (facultative) est fixée par un acte unilatéral du conseil d'administration (C. com., art. [...]
[...] C. com.), ainsi qu'au statut des professionnels (art. L. 822-1 s. nouv. C. com.). En leur qualité de technicien, les commissaires aux comptes ont de multiples obligations d'information notamment à l'égard des actionnaires. Les commissaires aux comptes doivent être convoqués à toutes les assemblées (art. L. [...]
[...] La personnalité morale de la société fait écran à celle du directeur général, dont la faute commise au nom de la société, est considérée comme un acte social. Toutefois, la notion de faute détachable des fonctions, affirmée par la jurisprudence en 1998, s'avérait difficile à établir, conduisant à une irresponsabilité de fait des dirigeants. La doctrine n'a pas tardé à parler de faute introuvable. En effet, la première définition retenue par la Cour de cassation ne permettait pas de retenir la responsabilité des dirigeants, même pour les fautes de gestion les plus graves (dépassement de pouvoir, dol du dirigeant dans l'exécution d'un contrat). [...]
[...] Les juges adoptent donc une vision extensive de l'intérêt social en matière d'abus de biens sociaux. Toutefois, l'usage abusif ne sera condamné que si le dirigeant a adopté consciemment un comportement délictueux et qu'il a poursuivi la recherche de son intérêt personnel. La jurisprudence déduit parfois la mauvaise foi du dirigeant de ses compétences qui ne lui permettent pas d'ignorer le caractère délictueux de son comportement (Cass.crim déc : Bull. Joly 2001, p note P. Le Cannu). En matière d'abus de biens sociaux, la jurisprudence considère que l'intérêt personnel peut être matériel, économique, professionnel ou moral (sur la recherche d'un prestige ou d'une notoriété publique, Crim mars 1997, Bull. [...]
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