Afin d'attirer les investissements étrangers, un véritable dispositif d'incitation est mis en place par les Etats. En effet, outre les garanties fiscales, un mécanisme juridictionnel vient réconforter ces dernières : il s'agit de l'arbitrage qui, à cet égard, « figure en place d'honneur » .
De par son fondement contractuel, l'arbitrage nécessite la volonté commune des parties à y recourir. Cette volonté passe par l'incorporation d'une clause d'arbitrage dans les contrats liant les investisseurs étrangers à l'Etat hôte. Toutefois, il se trouve que des investissements se réalisent, parfois, sans pour autant faire l'objet de contrat avec l'Etat d'accueil. Dans ce cas, comment peut-on assurer la protection de ces investisseurs ?
Afin de remédier à cette insuffisance, les Etats n'ont pas hésité à donner leurs consentements préalables d'aller en arbitrage dans leurs législations internes ainsi que dans les traités relatifs à la protection des investissements.
Cette pratique est d'ailleurs à l'origine de l'émergence d'un arbitrage sans convention d'arbitrage, plus connu sous la dénomination d'arbitrage without privity , émergence qui va être, par la suite, consacrée par une panoplie de conventions internationales.
En effet, anticipant la conclusion éventuelle des contrats d'investissement, certains pays n'ont pas hésité à donner dans leurs législations internes leurs accords quant à la soumission des différends aux instances CIRDI . Ce genre de disposition a donné lieu à un problème aigu quant à la détermination de la valeur d'une référence à l'arbitrage CIRDI dans une loi interne : s'agit-il d'un consentement anticipé d'aller en arbitrage ou d'une simple offre d'y recourir une fois un litige naisse ?
[...] Malgré les critiques opposés à cette solution, il semble qu'est, désormais, de plus en plus consacrée explicitement dans plusieurs conventions multilatérales qu'on en cite essentiellement l'accord de libre- échange nord-américain (ALENA), le traité sur la charte européenne de l'énergie (TCE) et le protocole de Colonia pour la promotion et la protection des investissements dans le cadre du Mercosur. Ainsi, la tendance semble pencher en faveur de la protection de l'investisseur étranger au détriment des Etats hôtes. Chedly L'accès de l'Etat à l'arbitrage international in Colloque international : l'accès à la justice, Tunis le 15-16-17 janvier 2004, p.4, (à paraître). [...]
[...] in Conférence Euro–Maghrébine sur Investissement, Financement et Arbitrage CCAT, Tunis 27-28 mai 2004, p.28, (à paraître). Horchani Le droit international des investissements à l'heure de la mondialisation JDI p.402. Burdeau Nouvelles perspectives pour l'arbitrage dans le contentieux économique intéressant les Etats Rev Arb p.15. [...]
[...] Cette pratique est d'ailleurs à l'origine de l'émergence d'un arbitrage sans convention d'arbitrage, plus connu sous la dénomination d'arbitrage without privity[2], émergence qui va être, par la suite, consacrée par une panoplie de conventions internationales. En effet, anticipant la conclusion éventuelle des contrats d'investissement, certains pays n'ont pas hésité à donner dans leurs législations internes leurs accords quant à la soumission des différends aux instances CIRDI[3]. Ce genre de disposition a donné lieu à un problème aigu quant à la détermination de la valeur d'une référence à l'arbitrage CIRDI dans une loi interne : s'agit-il d'un consentement anticipé d'aller en arbitrage ou d'une simple offre d'y recourir une fois un litige naisse ? [...]
[...] On assiste depuis une dizaine d'années à une prolifération de ce genre de traité. Toutefois, il n'en demeure pas moins qu'il existe un point commun entre ces différentes conventions, il s'agit de la place qu'occupe l'arbitrage dans le règlement des différends entre l'Etat hôte et les investisseurs étrangers et en particulier l'arbitrage CIRDI. Dans ce sens, la plupart des conventions prévoient un recours quasi systématique à cet arbitrage ou à ses mécanismes supplémentaires, mais encore une fois les formules adoptées varient d'une convention à une autre. [...]
[...] Selon l'expression de Paulsson Arbitration without privity ICSID Rev volume 10. Delaume Le centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements, la pratique du CIRDI JDI p.781. Southern Pacific Properties Ltd République arabe d'Egypte, sentence du 20 mai 1992, JDI p.217, obs E.Gaillard. L'article 8 ali 1dispose que : les contestations ayant trait à l'investissement et concernant la mise en exécution des dispositions de la présente loi sont réglées par les moyens convenus avec l'investisseur, ou dans le cadre des conventions en vigueur entre RAE et l'Etat de l'investisseur, ou encore dans le cadre de la convention de règlement des contestations des investissements entre l'Etat et les citoyens des autres Etats, convention à laquelle la RAE a adhéré en vertu de la loi 90 de 1971, et ce dans les cas où ladite convention est applicable. [...]
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