Le manque de précisions et les imperfections de l'article 5 de la loi nº 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales sont à l'origine de nombreux débats. En effet, depuis cette loi, qui répond à des impératifs d'harmonisation européenne, la naissance de la personnalité morale correspond à la date d'immatriculation de la société et non plus à la date de la conclusion du contrat de société comme c'était le cas antérieurement.
Naît ainsi le problème épineux du sort des actes accomplis/des engagements contractés par les fondateurs (personnes chargées de constituer la société) au cours de la période de formation de la société qui peut être plus ou moins longue. En effet, l'entreprise préexiste très souvent à la société.
Ainsi toute une série d'actes matériels et juridiques variés est nécessaire avant même l'existence juridique de la société et l'exercice de son activité.
Les fondateurs doivent bien préparer l'exploitation future de la société, et doivent donc pour cela conclure des contrats, engager des dépenses permettant de doter la société d'un local professionnel, d'un compte bancaire, d'un personnel salarié, de matériel…
[...] Dans ce cas, la reprise est inopposable au créancier. Il ne peut pas y avoir substitution de débiteur, mais seulement adjonction, en vertu de l'impossibilité de céder les dettes sans l'accord du créancier. Le créancier aura donc deux débiteurs, conformément au principe de délégation imparfaite de l'article 1275 du Code civil. De plus, la mention de la société en formation est très importante, puisque l'engagement souscrit directement pour la société sans qu'il apparaisse qu'elle est en cours de formation est nul pour défaut de capacité de jouissance de son auteur, étant donné que la société n'a pas encore la personnalité morale liée à l'immatriculation, donc elle ne peut pas contracter. [...]
[...] La réglementation est ainsi faite comme une réponse au besoin de protection efficace des tiers puisque les engagements contractés pendant la période de formation de la société pèsent sur ceux qui les ont contractés / qui ont agi au nom de la future société de sorte que les tiers soient certains d'avoir un contractant sous réserve qu'ils ne soient pas repris de façon rétroactive ensuite par la société. Dans ce cas, c'est la société qui sera responsable et on considérera que l'engagement est réputé passé par elle dès l'origine. Ainsi, soit il y aura une responsabilité des personnes agissantes soit il y aura une responsabilité de la société reprenante. Toutefois, ces responsabilités ne peuvent être qu'alternatives et non cumulatives. [...]
[...] Ainsi, les mandants (c'est-à-dire les autres associés) sont tenus des engagements (en raison des règles classiques du droit commun des obligations sur le mandat de l'article 1998 du Code civil) souscrits par le mandataire dans l'exercice de son mandat, dès lors qu'il n'a pas dépassé les limites de celui-ci. De même, le mandataire est tenu des engagements souscrits dans l'exercice de son mandat (puisqu'il a agi) bien que cela soit contraire à la théorie du mandat. Egalement, sont tenus, des engagements souscrits, les associés qui ont signé les statuts auxquels l'état des actes accomplis au nom de la société en formation a été annexé. [...]
[...] De même, le tiers contractant peut évoquer le caractère frauduleux de la reprise pour que le fondateur reste engagé à son égard (remède curatif, mais éventuel). Enfin si la situation entre les futurs associés s'est muée en société créée de fait ou en présente l'apparence ou encore s'est muée en société en participation, alors le tiers contractant peut poursuivre les personnes autres que celles qui ont passé les actes puisque sont tenus par l'ensemble des actes ceux qui ont conclu les actes, mais aussi tous les associés de la société en formation en tant qu'associés de faits réels ou apparents. [...]
[...] Enfin, il peut y avoir une reprise balai après l'immatriculation, pour les actes passés (quelque soit leur date) qui n'ont pu être repris ou qui ont été oubliés. Cela nécessite une décision spéciale prise par l'assemblée générale à la majorité des associés (sauf clause statutaire contraire) ou doit être repris chacun des actes accomplis de manière expresse. La reprise ne peut pas être tacite ou implicite, c'est-à-dire résultant de l'exécution spontanée des actes / des engagements par la société ou approbation des premiers comptes sociaux (arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 26 avril 2000). [...]
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