La dispense du rapport de gestion pour les sociétés unipersonnelles, instituée par la loi du 19 octobre dernier, vient souligner l'importance du classement des sociétés pour déterminer le régime de droit applicable. La société, contrat entre deux ou plusieurs personnes voir acte unilatéral, se définit par son objet qui est d'entreprendre une activité en vue de dégager des bénéfices ou de tirer profit de l'économie que pourra apporter cette activité. Les associés s'engagent à contribuer aux pertes. Aussi, convient-il de distinguer la société d'autres formes de groupement tel que l'association, la mutuelle, ou la communauté dont le but n'est pas de faire un bénéfice et de se le partager. De la définition donnée par l'article 1832 du Code civil, on peut retenir qu'une société a toujours une vocation économique… mais pas nécessairement marchande.
En réalité, l'intérêt de la distinction des sociétés civiles et des sociétés commerciales ne cesse de se réduire : la loi du 4 janvier 1978 établit un véritable droit commun à ces deux catégories concernant la publicité de leur constitution, les cas de nullité et de dissolution ou, encore, les pouvoirs et responsabilités des dirigeants. Dans le même esprit, la loi du 25 janvier 1985 les soumet toutes deux à des procédures collectives similaires en cas de cessation de paiement.
On peut dès lors se demander si les critères de classifications des sociétés représentent encore un intérêt juridique, par rapport à la pratique pour la société et envers les tiers. Plus encore, la classification semble avoir perdu sa portée générale : certaines sociétés "embarrassantes" n'entrent pas dans la distinction classique car elles ne sont ni civiles ni commerciales.
Sans être un critère de classement exhaustif, la commercialité par la forme présente un caractère pratique puisqu'elle permet au tiers de savoir immédiatement et sans incertitude quel est le droit ou la juridiction dont relèvent ces sociétés.
[...] Mais c'est essentiellement dans les relations avec les tiers que l'absence de personnalité morale est la plus lourde de conséquences. En particulier l'absence de patrimoine social apparaît comme une source de difficultés pratiques réelles. Enfin, la société en participation répond aux besoins de ceux qui ne souhaitent pas révéler aux tiers leur association. C'est même là son usage habituel (ex. parrainage d'une célébrité par des personnes qui souhaitent garder l'anonymat). Le caractère occulte de la société en participation ne constitue plus vraiment un élément caractéristique de la société en participation. La société en participation peut être ostensible, c'est-à-dire révélée. [...]
[...] On peut dès lors se demander si les critères de classifications des sociétés représentent encore un intérêt juridique, par rapport à la pratique pour la société et envers les tiers. Plus encore, la classification semble avoir perdu sa portée générale : certaines sociétés "embarrassantes" n'entrent pas dans la distinction classique car elles ne sont ni civiles ni commerciales. Sans être un critère de classement exhaustif, la commercialité par la forme présente un caractère pratique puisqu'elle permet au tiers de savoir immédiatement et sans incertitude quel est le droit ou la juridiction dont relèvent ces sociétés. [...]
[...] Leur responsabilité aux dettes de la société est donc limitée à leurs apports. C'est sur le patrimoine de la société donc sur les apports reçus des associés que les créanciers sociaux comptent pour être payés de leurs créances. Pour cette raison, une grande importance est accordée par le législateur au capital des sociétés car il veut en assurer la consistance, ce qui passe notamment par l'exigence d'un capital social minimum. A la différence des sociétés de personnes qui émettent des parts sociales non négociables, les sociétés de capitaux émettent des actions, c'est à dire des droits sociaux qui peuvent être cédés plus facilement que des parts sociales par simple modification de l'inscription en compte représentative de ces droits sociaux. [...]
[...] Il est aussi possible que la souscription des actions de la société soit proposée au public. Le principe posé par l'art 1841 du Code civil est qu'il est interdit aux sociétés n'y ayant pas été autorisées par la loi de faire une offre au public de titres financiers ou d'émettre des titres négociables, à peine de nullité des contrats conclus ou des titres émis. La distinction ainsi faite est particulièrement nette. Une société peut ou peut ne pas solliciter le public, et parmi elles, seules trois formes de sociétés y sont autorisées : SA,SCE,SE L'effet de la distinction est une réglementation extrêmement contraignante qui s'applique aux sociétés sollicitant le public afin de protéger les investisseurs potentiels, en leur garantissant notamment de recevoir de la part de la société concernée une information sincère. [...]
[...] Mais cette distinction traditionnelle a aussi été affectée par les pratiques de rédaction des statuts. Pour éviter les inconvénients liés à leur statut de société de personnes, les SNC ont souvent des statuts qui prévoient la continuation de la société en dépit du décès d'un associé. On accorde donc moins d'importance, en définitive à la personnalité de l'associé. Aussi, les sociétés par actions, qui étaient des sociétés ouvertes, deviennent souvent des sociétés fermées par le jeu des clauses qui soumettent l'entrée de nouveaux associés à un agrément de la société. [...]
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