En remarquant que les premiers étaient les derniers, le professeur Pérochon opposait avec habileté la situation durant la période d'observation du créancier antérieur à la procédure collective à celle du créancier postérieur qu'il qualifiait d' « évangélique ». La continuation de l'activité de l'entreprise en période d'observation est un souci constant en matière de droit des procédures collectives. L'activité doit continuer afin d'éviter la mort de l'entreprise. Pour ce faire le législateur a admis la paralysie des créanciers antérieurs. Le passif est gelé en vertu de l'article de l'article L 622-7 du Code de commerce, « le jugement qui ouvre la procédure collective automatiquement emporte interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d'ouverture ».
Le sort des créanciers postérieurs est fondamentalement différent. Afin d'attirer des partenaires contractuels et financiers en période d'observation, la jurisprudence avant la loi de 1985 avait mis en place la théorie des créanciers de la masse, offrant aux créanciers postérieurs une préférence aux dépens des créanciers antérieurs. L'établissement d'une préférence apparaissait comme une évidence logique et pratique dans la mesure où, force est de constater qu'engager une relation contractuelle avec une entreprise en faillite présentait un risque certain pour le partenaire. Ce dernier risquerait en outre de ne pas être payé.
[...] Dans le cadre d'une liquidation judiciaire, les créanciers postérieurs privilégiés laissent leur quatrième place aux créanciers assortis de sûretés réelles. Ce changement n'est pas sans conséquence. En effet il peut susciter la crainte des partenaires susceptibles de contracter avec l'entreprise en faillite durant la période d'observation. Cette crainte se justifie par le fait que la plupart des procédures de redressement aboutissent au final à une liquidation. La place importante des créanciers privilégiés dans la hiérarchie des paiements est donc à relativiser dans certains cas. [...]
[...] Il convient d'étudier les effets du privilège. II Les conséquences du privilège de procédure : le déséquilibre des avantages Le privilège de procédure offre aujourd'hui un avantage principal pour les créanciers postérieurs privilégiés, le paiement à l'échéance et un avantage subsidiaire lui offrant une place importante dans la hiérarchie des paiements A Le paiement à échéance : un avantage redoutable L'effet principal du privilège de procédure est un retour certain au prix de la course Les créances postérieures régulières et utiles sont payables à vue, sans terme ni délai et le créancier est en droit d'exercer le paiement. [...]
[...] En effet plus il y a de créanciers postérieurs moins il y a d'argent à distribuer. Cette défaillance législative a même conduit la Cour de cassation à écarter jusqu'à 2005 la qualification de privilège. La restriction du domaine du privilège de la procédure apparaît alors comme nécessaire. B L'instauration nécessaire du critère téléologique La restriction du domaine du privilège de procédure n'est pas apparue brutalement avec l'instauration de la loi de 2005. En effet, Yves Guillon s'était auparavant démarqué par son avant-gardisme en affirmant que la créance devait résulter de la continuation de l'activité de l'entreprise et qu'aucun motif économique ou moral ne justifiait l'application du droit de priorité à la créance née dans l'intérêt personnel du débiteur. [...]
[...] En effet, le paiement à l'échéance procure de nets avantages pour le créancier postérieur privilégié. Dans un premier temps, il est à retenir que ce dernier, lorsque le débiteur ne paye pas, peut exercer des poursuites en vertu de l'article L 622-21 du Code de commerce. Il peut les exercer en référé provision, il peut prendre de mesures conservatoires, obtenir un titre exécutoire ou encore diligenter des voies d'exécution. Dans un second temps, il convient de constater que le créancier postérieur privilégié bénéficie de la neutralisation de la procédure collective. [...]
[...] C'est en cela que Fabrice Gréau parle d' un compromis acrobatique. L'examen de la notion de créancier postérieur privilégié est rendu nécessaire par la loi de 2005 qui apporte une touche corrective au domaine du privilège. Le champ d'application du privilège est réduit dans le but d'instaurer un privilège réel et efficace. En effet la largesse du champ d'application du privilège avait conduit les juges et la doctrine avant 2005 à rejeter et à critiquer cette qualification. L'apport de la loi de 2005 est indéniable. [...]
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