La convention de portage est le nom donné dans la pratique à une convention par laquelle un investisseur (=porteur) convient avec une personne physique ou morale (=donneur d'ordre) qu'il souscrira ou achètera temporairement des actions pour le compte de celle-ci à charge pour elle de lui racheter au terme d'une période déterminée et moyennant un prix convenu d'avance.
Cette convention de portage constitue un contrat sui generis, sa définition et son régime ne résultent pas de la loi.
Si l'on excepte le droit comptable qui réglemente la comptabilisation des opérations de portage (elles figurent au bilan ou au moins dans les annexes), il n'existe pas de régime juridique du portage en droit français.
Cette opération peut prendre plusieurs formes :
- Cette opération est strictement bilatérale lorsque le donneur d'ordre cède initialement les titres au porteur et les lui rachète in fine.
- Elle est souvent triangulaire : soit le porteur achète les titres à un ou plusieurs tiers, distincts du donneur d'ordre, soit il cède, à l'issue du portage, à un bénéficiaire autre que le porteur, mais désigné par lui, notamment une filiale créée ad hoc.
[...] Faut-il considérer cette promesse croisée comme formant un tout ? La doctrine a hésité : certains auteurs soutiennent une promesse synallagmatique Bénabent), d'autres considèrent que c'est une véritable promesse unilatérale avec l'efficacité de la levée de l'option ( J Huet). La jurisprudence a tantôt penché pour la promesse synallagmatique, laquelle vaut vente (Cass.com 6 janvier 1970 et Cass, com 18 juillet 1989), et parfois s'est contentée de formules prudentes et incertaines (arrêt du 24 mai 1994), la chambre commerciale paraît conserver une certaine prudence, puisqu'à propos de promesses croisées rigoureusement symétriques, elle se garde d'employer les termes de promesse synallagmatique et se contente d'énoncer que les parties avaient organisé . [...]
[...] Cette définition de la fiducie fait ressortir la similitude de cette opération avec la convention de portage. Ce contrat apparaît donc comme étant l'instrumentum moderne des opérations de portage. Cependant, la fiducie avoue ses limites dans l'hypothèse d'un portage à trois parties. Il s'agit du cas où le donneur d'ordre ne possède pas les titres objet du portage, mais demande au porteur de les acquérir directement auprès d'un tiers, de les conserver pendant une période déterminée, et de les transférer en fin de portage. [...]
[...] Ici aussi, le croupier prend part aux bénéfices et aux pertes auxquels est soumis l'associé. Traits distinctifs - La mise en place de la convention de croupier ne procède pas, contrairement au portage, d'une cession d'actions. Cette cession est aussi inexistante à la fin de la convention de croupier. - Ensuite, on ne retrouve pas dans la convention de croupier l'élément service essentiel au portage. - L'associé cocontractant du croupier est directement et personnellement intéressé aux bénéfices et aux pertes sociales. [...]
[...] Cette convention de portage constitue un contrat sui generis, sa définition et son régime ne résultent pas de la loi. Si l'on excepte le droit comptable qui réglemente la comptabilisation des opérations de portage (elles figurent au bilan ou au moins dans les annexes), il n'existe pas de régime juridique du portage en droit français. Cette opération peut prendre plusieurs formes : - Cette opération est strictement bilatérale lorsque le donneur d'ordre cède initialement les titres au porteur et les lui rachète in fine. [...]
[...] Mais la motivation pour les justifier a évolué. B - Les contrats voisins Distinction du portage et de la vente à réméré Point commun Le transfert temporaire de propriété intervenant du propriétaire initial (donneur d'ordre) à l'acheteur (porteur) ; et du dénouement en sens inverse de l'opération. Traits distinctifs La technique du réméré emporte résolution rétroactive de la vente initiale ; de sorte que pendant la période du réméré, l'acheteur est censé n'avoir jamais été propriétaire. La situation diffère fondamentalement en matière de portage où l'intention des parties est au contraire d'investir pour le porteur, de façon irréversible, de la propriété des actions pendant la durée du portage. [...]
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