« Les contours de l’activité économique »

Résumé du document

Les marchés concurrentiels se définissent, en droit français comme en droit communautaire, par la nature économique des activités qui s'y exercent.
Le champ d'application matériel du droit de la concurrence s'attache à en définir les règles de fond, pour en permettre son application. Avant même d'examiner et de délimiter un marché pertinent sur lequel des comportements anticoncurrentiels sont susceptibles d'être commis, il convient d'en identifier les auteurs.
Pour que des comportements découlant de leur activité, soient éventuellement réprimés par les autorités de concurrence, celle-ci ne peut être qu'économique. Mais quelle est cette activité économique ?
Elle s'inscrit dans une notion plus large, la notion d'activité d'entreprise. L'entreprise, qui lui sert de support, est « au cœur de l'ordre concurrentiel » (Laurence IDOT, in La notion d'entreprise en droit de la concurrence, révélateur de l'ordre concurrentiel, Mélanges A.PIROVANO).
Pour reprendre une définition, donnée par l'arrêt Höfner et Elser et plusieurs fois reprise (CJCE, 23 avril 1991, aff. C-41/90), « la notion d'entreprise comprend toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement ». Le droit de la concurrence est donc indifférent aux structures juridiques. Le fond importe ici plus que la forme. Le comportement apprécié dans son essence, n'est pas limité par la nature juridique de celui qui l'a commis.
L'activité économique a, quant à elle été comprise comme « toute activité consistant à offrir des biens et des services sur un marché donné ». (CJCE, 20 mars 1985, British Telecom aff. 41/83). Notion, maintes fois remaniée en fonction des affaires soumises aux Autorités de concurrence, la jurisprudence semble s'être arrêtée sur la définition suivante :
« Une activité de nature économique est une activité à but lucratif ou non, qui implique des échanges économiques » (Commission, Décision du 20 juillet 1999, Coupe du monde de football 1998, JOCE n°L.5 du 08 janvier 2000).
Ainsi, ces critères remplis, les caractéristiques de l'entité adoptant un comportement n'auraient dès lors que peu d'intérêt. L'on envisage ici une notion « plus économique que juridique et plus fonctionnelle qu'organique » (E. CLAUDEL).
L'enjeu de la précision des contours de l'activité économique n'est pas sans importance. L'application du droit de la concurrence et la compétence du Conseil de la concurrence ainsi que des juridictions de l'ordre judiciaire en dépendent. C'est d'ailleurs sous cet angle que la CJCE a aussi envisagé la question, en partant cette fois de la sanction applicable à un comportement. L'activité est alors dite économique « dès lors qu'elle peut donner lieu à des comportements que les règles de concurrence visent à supprimer » (CJCE, 16 novembre 1995, Fédération française de sociétés d'assurance, aff. C-244/94).
A qui les règles de concurrence s'appliquent-elles? Quels sont les critères qui permettent de définir un opérateur, sur un marché donné ? A qui va-t-on et à qui peut-on imputer la commission d'un comportement anticoncurrentiel ?
La soumission des marchés à la concurrence comporte de nombreuses dérogations quant aux opérateurs qui y interviennent (Section I). C'est pourquoi la jurisprudence a tenté de parvenir à une définition positive de l'activité économique, afin de permettre l'application des règles de concurrence (Section II).