Tout contrat spécial a des éléments caractéristiques qui le distinguent des autres contrats. À défaut de rencontrer dans un cas d'espèce ces éléments, on peut penser que le contrat est fictif — ce qui peut entraîner sa requalification —, voire irrégulier. Ainsi, pour la vente, il faut un transfert de propriété et le versement d'un prix : si l'un des éléments est absent, on doit requalifier le contrat. De même, une prestation de travail, un salaire et un lien de subordination sont nécessaires à la formation d'un contrat de travail : si le lien de subordination est absent, on requalifie en contrat d'entreprise.
Pour les contrats de société, l'article 1832 prévoit que la « société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie ». Ces derniers constituent l'apport réalisé par l'associé « en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter. Les associés s'engagent à contribuer aux pertes ». Les associés ont donc vocation à participer aux bénéfices, mais aussi aux pertes. Pour qu'il y ait société, il faut donc des apports, et il faut que les associés aient vocation à participer aux bénéfices et aux pertes.
À côté de ces éléments posés par la loi, un troisième élément doit être présent, mais il n'est pas évoqué directement par le législateur : c'est la coutume latine qui en est la base. Il a été dégagé par la doctrine et il est utilisé par la jurisprudence, c'est donc une réalité, bien que le législateur ne l'ait pas consacré. C'est l'affectio societatis, le sentiment d'être associé.
[...] Mais cela pose plusieurs problèmes, tout d'abord concernant la société unipersonnelle, créée après cette opinion doctrinale. Pourtant, l'affectio societatis existe dans une telle société, car il y a bien une intention du fondateur de respecter l'autonomie de la société. De plus, l'idée d'affectio societatis peut paraître séduisante en théorie, mais elle reste très abstraite dans de très grandes sociétés. Cependant, cela ne remet pas en cause la théorie, car cela sert simplement de critères dans des situations litigieuses. Il existe deux situations litigieuses où l'on aura recours à cette notion. [...]
[...] Du point de la vue de la contribution des pertes, les règles ne sont pas les mêmes. Cela engendre donc un règlement de compte entre les associés à la suite. B. La part des associés dans le résultat Article 1844-1 Principe La part de chaque associé dans le bénéfice et sa contribution aux pertes se déterminent à proportion de sa part dans le capital social. La règle supplétive Sauf clause contraire signifie que ce principe est une règle supplétive, c'est-à-dire qu'on peut y déroger. [...]
[...] Elle peut aussi être excessivement défavorable à un associé, clause par laquelle il est prévu qu'un associé soit totalement privé des bénéfices ou supportera à lui seul les pertes. Cette clause est interdite. On pourrait légitimement penser que sa sanction serait la nullité du contrat de société, mais ce n'est pas le cas, ces stipulations sont réputées non écrites. On a voulu encourager les victimes à dénoncer la stipulation donc ce n'est pas intéressant de remettre en cause la totalité du contrat de société. C. Les sanctions Ces dispositions sont elles utiles en pratique ? Il s'agit généralement de conventions entre associés, aboutissant à une clause léonine. [...]
[...] Lorsqu'un débiteur vend l'un de ses biens, l'opération peut être préjudiciable pour le créancier, car le débiteur s'appauvrit si le prix obtenu en échange est inférieur au prix de la créance. De même, si un immeuble est une créance visible, l'argent est fuyant et cela peut être une difficulté supplémentaire. Le droit prend en considération ces risques et tente de protéger les créanciers. Par exemple, le créancier peut lancer une action paulienne, si le débiteur s'est volontairement appauvri. Ainsi, si un commerçant vend son fonds de commerce, cela constitue un risque pour ses créanciers. [...]
[...] Ces conventions sont destinées à organiser la sortie d'un associé, elles correspondent à des besoins. On est loin de ce que la loi a voulu condamner. Mais la troisième chambre civile est beaucoup moins favorable à ces causes. Des arrêts ont admis la nullité de ce genre d'engagement. Le problème n'est donc pas totalement résolu. Aujourd'hui, la loi française admet le mécanisme de la fiducie qui consiste à transmettre la propriété d'un bien de manière temporaire sans qu'il s'agisse d'une vente ou d'une donation. [...]
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