La lutte contre les clauses abusives est certainement l'un des phénomènes remarquables du droit des contrats de la fin du XXe siècle.
Ce phénomène n'a pas seulement des répercussions pratiques considérables, il implique également une mutation profonde de la conception du contrat en droit en général, en ce sens qu'il touche à ses fondements et participe de la « théorie générale du contrat » dans le sens où le contrat n'est plus exclusivement une rencontre des consentements. La volonté des parties n'est plus un fondement exclusif du contrat. Car, si le contrat n'était obligatoire que parce qu'il a été voulu par les parties, l'expression « clause abusive » serait une contradiction dans les termes.
En effet, une clause insérée dans un contrat valable et dont le contenu ne heurte pas une règle d'ordre public ne peut être en soi, selon la conception volontariste et consensualiste du contrat, qualifiée d'abusive. Elle incarne la loi des parties qui ont, de façon autonome et délibérée, renoncé à une parcelle de liberté. Le juge est dépourvu de légitimité pour s'immiscer dans cette loi des parties et n'a donc pas le pouvoir de substituer sa propre appréciation de l'équilibre contractuel à celle des cocontractants. C'est parce que les parties contractantes sont autonomes que le juge doit s'inscrire au rang de serviteur de leurs conventions en respectant la volonté des parties.
[...] Il ne faut pas surestimer les risques d'arbitraire et d'insécurité juridiques qui découleraient de ce pragmatisme jurisprudentiel, à tel point que certains auteurs parlent d'« une machine à faire désintégrer le contrat Néanmoins, et en l'absence de loi spéciale, seule une démarche casuistique, pragmatique et concrète est à même d'apprécier l'abus. Ainsi, l'essentiel réside dans la motivation, c'est-à-dire dans l'explicitation des raisons qui ont amené le juge à estimer qu'une clause était abusive. L'immixtion du juge à l'intérieur du contrat n'est admissible que si, loin de se substituer aux parties dans l'appréciation des intérêts respectifs, le rôle qui lui est confié se limite à corriger les abus. [...]
[...] Elle peut être définie comme toute clause qui, bien qu'acceptée par les parties contractantes, révèle un déséquilibre significatif entre les droits et obligations réciproques, causés par un abus de puissance économique, de sorte que la justice commande de la réputer non écrite sans, toutefois, que le contrat soit intégralement anéanti. Ainsi, en matière de clauses abusives, il existe, donc, un double déséquilibre parallèle. Le premier est celui qui concerne la puissance économique des contractants. Il joue le rôle de condition préalable et nécessaire car sans lui une clause, même gravement déséquilibrée, ne pourrait être qualifiée d'abusive. Elle est toutefois susceptible d'être déclarée illicite pas une disposition légale spéciale. Le second est le déséquilibre affectant l'économie de la clause litigieuse. [...]
[...] Il faudra, une fois ce point traité, s'intéresser à la prévention, c'est-à-dire aux moyens mis en oeuvre par le droit de la consommation pour stigmatiser certaines clauses potentiellement abusives. Enfin, il conviendra d'aborder la sanction des clauses abusives. A. - QUALIFICATION. La qualification consiste à ranger un fait ou un acte, en fonction de ses caractéristiques essentielles, dans une catégorie juridique, afin de lui appliquer un régime juridique. S'agissant des stipulations contractuelles, une clause sera qualifiée d'abusive si elle répond à une série de critères cumulatifs que loi a posés et qu'il est possible de distinguer en opposant les critères subjectifs et les critères objectifs - Critères subjectifs. [...]
[...] Dans la seconde espèce, une entreprise qui avait souscrit un contrat de crédit-bail en vue de l'acquisition d'un système informatique, voit également sa demande, tendant à faire déclarer abusive une clause pénale imposée par l'organisme bancaire, rejetée au motif que le logiciel avait pour objet la gestion du fichier de la clientèle, opération qui se rattache directement à son activité. Mais l'utilisation du critère du rapport direct n'emporte guère la conviction, que ce soit au vu des raisonnements utilisés dans les espèces susvisées qu'au plan des principes. Les raisonnements développés au soutien des solutions retenues par ces cas de jurisprudence sont discutables. En effet, il y a lieu d'imaginer une grande entreprise multinationale qui n'utilise pas, pour son activité industrielle normale, de grandes quantités d'eau. [...]
[...] D'abord, il dénature la notion de consommateur elle-même. Comment peut-on appeler consommateur une personne qui agit dans le cadre de sa profession, même si cette action n'a qu'un lien indirect, mais un lien tout de même, avec cette profession ? En effet, le fondement principal du droit de la consommation doit être trouvé dans le principe selon lequel la loi a pour fonction de protéger les faibles contre les forts Par conséquent, l'extension de la notion de consommateur à certains professionnels ne peut être motivée que par le fait qu'il existe des cas de faiblesse économique en dehors du clivage consommateur/professionnel. [...]
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