Selon l'adage latin, « speciala generalibus derogant », les règles spéciales dérogent aux règles générales. C'est notamment le cas du cautionnement lorsque celui-ci présente une nature commerciale.
En effet, selon le docteur en droit Frédéric Guerchoun, « traditionnellement, le cautionnement s'analyse comme un service d'ami ou de parent, un acte de bienfaisance, ce qui conduit les auteurs et la jurisprudence à affirmer qu'il constitue par nature un acte civil ». Le cautionnement est un acte civil, alors même qu'il garantit une dette principale de nature commerciale. Il en est ainsi même si la caution est elle-même commerçante, ce qui n'est généralement pas le cas d'un dirigeant social.
Cependant, le professeur Marie-Pierre Dumont-Lefrand, professeur à la faculté de droit de Montpellier, précise « qu'il est toutefois des circonstances, notamment lorsqu'il est utilisé dans une relation d'affaires, où le cautionnement se teinte de commercialité. Mais il ne suffit pas qu'il ait été fourni par un commerçant ou que la dette cautionnée soit commerciale ».
Le cautionnement est la sûreté personnelle par laquelle une personne prend l'engagement de garantir sur tout son patrimoine l'exécution d'une obligation due par un débiteur principal. Cette sûreté est fréquemment exigée par les banques qui consentent du crédit à une société commerciale (société anonyme et société à responsabilité limitée), et sera généralement fournie par ses dirigeants ou ses principaux associés.
Le cautionnement est par nature un contrat civil qui conserve son caractère civil si le contrat de base n'a pas de rapport avec l'activité commerciale des parties, ceci quand bien même l'obligation principale serait commerciale et les parties commerçantes.
Or, le cautionnement revêt précisément pour la jurisprudence une nature commerciale, non seulement lorsqu'il est donné par un commerçant, mais encore quand il est consenti en garantie de dettes commerciales par une personne qui y a intérêt : ce qui est le cas des dirigeants ou associés principaux d'une société commerciale.
Le problème est de savoir dans quelles circonstances la nature commerciale du cautionnement pourra être retenue lorsque celui-ci sera contracté par un associé d'une société ainsi que les limites inhérentes à cette qualification commerciale du cautionnement.
Pour conférer au cautionnement contracté par un associé une nature commerciale, il est nécessaire de prendre en compte un certain nombre de critères (I). Toutefois, le caractère commercial de cette sûreté présente de multiples limites (II).
[...] Cependant, la seule qualité d'associé ne suffit pas à établir l'existence d'un tel intérêt (Cass. Com février 1971 et Cass. Com janvier 1994). La nécessaire recherche de critères supplémentaires en présence d'un associé La jurisprudence majoritaire se refuse à placer les associés sur le même plan que les dirigeants de société dans l'appréciation de la nature de leur garantie, le cautionnement accordé par les premiers n'étant commercial qu'à la condition qu'une ou plusieurs autres circonstances corroborent cet indice tiré de leur participation au pacte social (Cass. [...]
[...] La jurisprudence a ainsi dégagé, sans véritable fil directeur, des sous-critères assez variés de l'intérêt personnel, tels que la détention de parts sociales, la qualité d'associé fondateur et directeur des travaux ou directeur administratif, la participation à la gestion, la faculté de remplacement des dirigeants en cas d'empêchement de ceux-ci, ou leur habilitation, dans les statuts, à signer les effets de commerce émis par la société (Cass. Com février 2006). De plus, la nature commerciale du cautionnement est influencée par le statut de l'associé. Cependant, selon le professeur Philippe Simler, pourquoi [ ] l'intérêt du dirigeant, même non associé, serait-il a priori suffisamment patrimonial pour justifier la qualification commerciale, et non celui de l'associé, même majoritaire, quoique non dirigeant ? [...]
[...] Cautionnement commercial et qualité d'associé Selon l'adage latin, speciala generalibus derogant les règles spéciales dérogent aux règles générales. C'est notamment le cas du cautionnement lorsque celui-ci présente une nature commerciale. En effet, selon le docteur en droit Frédéric Guerchoun, traditionnellement, le cautionnement s'analyse comme un service d'ami ou de parent, un acte de bienfaisance, ce qui conduit les auteurs et la jurisprudence à affirmer qu'il constitue par nature un acte civil Le cautionnement est un acte civil, alors même qu'il garantit une dette principale de nature commerciale. [...]
[...] Le cautionnement peut être commercial par nature lorsqu'il est attribué contre rémunération par un établissement de crédit, commercial par la forme lorsqu'il consiste en l'aval d'un effet de commerce, ou commercial par accessoire lorsqu'il est souscrit par un commerçant pour les besoins de son activité professionnelle c'est-à-dire en relation avec l'exercice ou dans l'intérêt du propre commerce de l'intéressé (Cass. Com octobre 1978). Dans ces trois occurrences, la nature civile du cautionnement s'efface devant celle de son aspect commercial. A cette trilogie se juxtapose une autre éventualité qui est celle dans laquelle la caution a un intérêt patrimonial personnel dans l'opération commerciale garantie. La cour de cassation a posé une présomption de commercialité à l'égard des dirigeants (Cass. Com avril 2004), avant d'utiliser ce critère dit de commercialité subjective à l'égard d'associés (Cass. [...]
[...] Le cautionnement est par nature un contrat civil qui conserve son caractère civil si le contrat de base n'a pas de rapport avec l'activité commerciale des parties, ceci quand bien même l'obligation principale serait commerciale et les parties commerçantes. Or, le cautionnement revêt précisément pour la jurisprudence une nature commerciale, non seulement lorsqu'il est donné par un commerçant, mais encore quand il est consenti en garantie de dettes commerciales par une personne qui y a intérêt : ce qui est le cas des dirigeants ou associés principaux d'une société commerciale. [...]
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